陆**与黄**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄**因与被上诉人陆**合伙协议纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2014）嘉*崇商初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月7日、2015年5月11日两次公开开庭进行了审理。上诉人黄**及其委托代理人徐翔，被上诉人陆**及其委托代理人岳金发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：2010年6月30日，陆**、黄**及虞**、朱**、陈**、平建光、高**七位股东合伙承包嘉兴**供电分局营业用房幕墙工程。由于经营不良，其他合伙人提出退股要求，当时陆**与黄**协商，名义上陆**承包工程，实际承包人为黄**，并于2011年3月3日以陆**名义与其他合伙人签订《自愿退股协议书》。协议中约定，陆**为该工程负责人，应退回其他合伙人各170000元。

协议签订后，该工程实际由黄**承包，陆**为黄**垫付的款项有：1、支付退伙款：朱**180000元、虞**180000元、陈某甲100000元、高红心130000元、平建光120000元，共计710000元；2、垫付材料款：戴某454000元（104000元＋350000元）、吴**140000元、高红心12777元；3、2011年3月22日陆**转账支付给黄**160000元。另黄**系实际承包人，应支付陆**退伙款170000元。

协议签订后，黄**已支付给陆**的款项有：1、2011年3月17日，黄**通过陈**转交给陆**现金480000元；2、原项目部留存资金人民币585794.9元；3、黄**通过转账或现金存入陆**账号为6259、6219账户内人民币189000元；4、2011年建行转账支付给陆**5000元；5、2012年10月30日现金支付给陆**20000元。

2014年1月6日，陆**诉至原审法院，请求判令黄**支付垫付款966777元并承担本案诉讼费。

黄**在原审中答辩称：陆**诉称不是事实，陆**退给其他股东的股本金710000元及支付吴**、高红心材料款均是黄**将钱给陆**后支付的；吴**的材料款中3万元由其直接支付，支付给戴*的材料款系陆**自己的业务，与黄**无关；陆**所谓的垫资款16万元实际是陆**应返还给黄**的款项，另外黄**还通过银行转账及现金交付等方式付钱给陆**。因此实际是陆**欠黄**钱，请求依法驳回陆**的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院审理认为：本案争议的焦点是嘉兴**供电分局营业用房幕墙工程自2011年3月3日实际由黄**承包后，陆**垫付的款项数额及黄**已支付给陆**的金额。由于双方没有及时结算，根据双方提供的证据及自认的金额予以认定，认定的理由已在证据的采信意见中作相应的阐述。陆**系七名合伙人之一，黄**作为实际承包人，理应支付陆**退伙款，至于具体的金额，由于双方各执己见，且没有留下相应的凭据，只能按自愿退股协议书中其他合伙人同样的退伙款项予以退还。综上，黄**应支付陆**垫付款196982.1元及退伙款170000元，合计366982.1元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、黄**于判决生效之日起十日内支付陆**垫付款及退伙款计366982.1元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陆**其他诉讼请求。案件受理费13468元，由陆**负担6663元，黄**负担6805元。

上诉人诉称

宣判后，黄**不服，向本院提起上诉称：一、黄**给付的资金以及项目部留有的资金完全不需要陆**垫付款项。二、原审对案件事实没有查清，产生“只能按自愿退股协议书中其他合伙人同样的退伙款予以退还”陆**17万元的错误结论。三、陆**垫付戴*材料款45.4万元没有事实和法律依据。1、陆**与戴*之间石材买卖是否用于涉案工程无法证明，没有证据证明与黄**有关。陆**提交的戴*诉陆**买卖合同纠纷案的判决书没有认定黄**支付款项，判决书与黄**无关，黄**也不认可。此前也有陆**通过虚构借款的事实起诉黄**，故该判决书完全是陆**与戴*虚假诉讼的结果。2、关于10.4万元的垫付款，戴*在原审庭审中作证称，“条子是给陆**的，钱是我跟黄**一起去取的。”也就是说，10.4万元由黄**现金支付给了戴*，不存在陆**垫付的事实。四、原审认定陆**垫付吴**材料款14万元及高红心12777元没有事实和法律依据。1、陆**提交的证据与其主张的金额不一致，吴**没有出庭作证，且支票系虚假证据，原审仅凭收条认定陆**支付吴**14万元错误。2、涉案工程的实际承包人自2011年3月3日起是黄**，陆**并不负责日常支出，原审中其也承认不过是挂名，实际已经退掉。因此，陆**不可能参与之后的工地运营，而吴**出具收条的时间在此之后。五、陆**转账给黄**的16万元证据不足。陆**在民间借贷纠纷一案中称16万元是借款，本案中却称是垫资给黄**用于工程启动，前后矛盾。故请求二审撤销原判，改判驳回陆**的原审诉讼请求。后黄**在二审中当庭变更上诉理由为：一、陆**支付给戴*的10.4万元不存在，款项都是黄**支付的。二、陆**支付朱**、虞**各18万元，但根据退股协议书应当各支付17万元，超过的2万元不认可。三、戴*的石材款共106万元左右，黄**已经支付86.4万元，剩下19.8万余元，故陆**支付35万元不是事实，最多也就是19.8万元。四、陆**支付款项是代付，而不是原审认定的垫付。原工程留款58万余元，黄**通过陈**给付48万元，通过现金和其他转账方式给付48.4万元，款项已经足够。五、陆**转账支付给黄**的16万元是工程款，不是借款。六、对吴**的14万元、高红心1.27万元，黄**现予认可，对上诉状中的其他上诉理由，也不再作为上诉理由提出。

被上诉人辩称

陆**在二审中答辩称：一、当时退伙时，以陆**名义进行，实际承包人是黄**，所以在2011年3月3日后，涉及到退伙款、材料款都是以陆**名义支付的，陆**与黄**之间产生了垫付款的关系。二、关于退伙款，陆**共支付了71万元，黄**在原审中也承认都是知情的。*、陆**当时投资了45万元，退伙时也提出退伙费是45万元，但黄**在原审中认为是17万元。四、关于支付戴*的钱，陆**在原审中提供了前案的判决书、收据、戴*出庭所作证言、收款收据等，故陆**支付了戴*35万元加10.4万元的事实是清楚的。五、陆**在原审中还漏掉了2笔垫付款，一是工程管理员由高**介绍，支付工资1.2万元，二是高**配件款12万元左右，均是由陆**打款到黄**账上，由黄**支付。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

本案二审审理过程中，黄**提供如下证据证明其主张：

1、庭审笔录一份，系陆**诉黄**民间借贷纠纷一案中2013年5月31日的庭审记录，证明陆**以不存在的96万元的借条来起诉黄**，之后又撤诉，即陆**所陈述的事实不真实；陆**当时起诉100万元，现在法院判决35万元，陆**对此认可，也可以证明其意图。陆**质证认为对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议。

2、黄**与戴*转账交易明细、发货清单和往来凭证若干，证明黄**与戴*工程款总计106万元，黄**已经支付戴*86.4万元，故原审认定陆**垫付款项不是事实。陆**质证认为，退伙后陆**为黄**向戴*支付了两笔款项，10.4万元和法院执行的35万元，对黄**的付款情况不清楚。

3、黄**的记账凭证7页，证明黄**支付陆**48.4万元。陆**质证认为有异议，陆**只收到过陈**转交的48万元、项目部留存的58万元以及陆**向黄**出具收条的款项。

4、证人陈**、陈**、徐*、池*的证言四份，陈**的证言证明黄**通过陈**支付陆**5万元现金，其他三份证言证明2010年下半年陆**家里装修，款项拖到2012年年底才付清，即陆**没有垫付款项能力。陆**质证认为有异议，不予认可。

5、取款凭证一份，证明黄**于2011年4月29日取款20万元，后于当日将其中的12万元交付给了陆**。陆**质证认为对证据的真实性没有异议，但不能证明黄**交付12万元的事实。

6、电话录音四份，分别是2012年8月17日黄**与陆**妻子张**的电话录音，证明当时陆**没有钱，其老婆连1万元都要借；2012年8月22日黄**与陆**的电话录音，当时为戴*诉陆**一案的开庭当日，若陆**代付了10.4万元，不会在电话中说不知道，其在电话中也认可钱都是黄**付的；2012年8月27日黄**与陆**的电话录音，证明陆**当时已经明知黄**尚欠戴*的款项只有15.6万元了，与后来判决认定的欠款35万元不符，故超过部分是陆**与戴*自己的款项往来，或者是恶意勾结欺骗法院判决；2012年8月29日黄**与虞**的电话录音，证明黄**欠戴*的石材余款只有15.6万元。陆**质证认为，证据不是新证据，其中关于张**、虞**的电话录音，陆**不清楚；关于陆**的电话录音，确实有这两个电话，电话中称货款都由黄**支付，是指在与戴*对账出具承诺书后的付款；是黄**自己认为还欠戴*15.6万元，戴*并不认可。

黄**另申请证人陈*甲出庭作证，本院依法予以准许。陈*甲作证称，其与黄**是师徒关系；在2011年5月份，陆**要付石材款，黄**在外面没有钱，就联系了证人，证人正好有5万元，故在5月21日早晨陆**到证人宿舍拿走了现金5万元；当时没有要求陆**出具收条；黄**后来将5万元归还了证人。

黄**对证人证言没有异议，陆**则提出异议，认为证人与黄**有利害关系，其所述不是事实，陆**没有收到现金5万元。

陆**在二审中没有提供证据。

本院查明

本院认证意见：黄**提供的证据1，陆**对真实性没有异议，本院予以认定，但该证据不能证明黄**想要证明的内容。证据2，黄**与戴*之间的交易金额及款项往来即便属实，也无法依据黄**的欠款情况来否定陆**实际向戴*支付款项的事实认定。证据3，系黄**自行记录的款项支付情况，陆**不予认可，不能作为认定本案事实的依据。证据4以及陈*甲出庭作证的证言，陈*乙、徐*、池*三人未出庭作证，其证言不具有证明效力；陈*甲虽然出庭作证并接受质询，但其与黄**有一定的利害关系，其关于交付陆**5万元现金的证言没有其他有效证据可以印证，故本院不予认定。证据5，陆**对真实性没有异议，本院予以认定，但该证据仅能证明黄**自银行取款20万元的事实，不能证明其将12万元交付陆**的事实。证据6，黄**与张**、虞**的电话录音真实性无法核实，且即便属实，也不足以证明陆**没有垫付款项的能力以及当时黄**结欠戴*石材款为15.6万元；黄**与陆**的电话录音真实性可予认定，至于能否证明黄**的主张，本院将在判决理由中进行阐述。

二审中，黄**另提出以下申请：一、调查取证申请。1、至桐乡畜牧局调取陆**2010年至2012年的收入情况、为人情况以及个人银行贷款情况，证明陆**没有垫付款项的能力。2、至乍浦电力大厦工程工地调查陆**日常是否为工地进行过付款。3、到建设银行桐乡支行调取黄**于2011年4月29日、5月11日支付陆**款项的视频，证明其现金交付陆**22万元（后又表示经其了解，视频已经超过保存期限，故不再要求调取）。4、向陈*甲调查2011年5月21日陈*甲支付陆**5万元现金的事实。5、向戴*调查陆**支付10.4万元款项的交付经过、戴*与陆**认识的时间及戴*与黄**款项结算经过，以查明陆**实际替黄**支付的款项金额。二、案件中止审理申请。理由为对戴*诉陆**买卖合同纠纷一案，黄**已经提起第三人撤销之诉，本案的审理必须以该案的审理结果为依据，故请求本院中止审理本案。

本院认为

本院经审查认为：黄**的第1项调查取证申请，陆**3年内的收入情况与其是否有垫付款项能力不能完全对应，至多作为佐证或者补强证据使用，而本案中并无其他可以否定陆**存在垫付款项事实的具有较强证明力的证据，故该调查取证并无必要。第2项，没有明确的调查对象及内容，且不属于申请法院调查取证的范围。第3项，黄**已撤回。第4项，证人陈**已出庭作证。第5项，戴*在原审中已出庭作证，并经过双方当事人的质询，二审没有调查取证的必要，且亦不属于申请法院调查取证的范围。案件中止审理的申请，黄**所称的第三人撤销之诉，并未由法院受理，本案不符合中止审理的条件。故本院对黄**的各项申请均不予准许。

本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：

2011年8月15日，黄**、陆**与戴*三人经对账，确认尚欠戴*石材款41.8万元，由陆**向戴*出具了付款承诺书。后戴*依据该承诺书以陆**为被告诉至原审法院，请求支付该款及逾期利息。陆**在该案中答辩称2011年8月15日后都是黄**在与戴*联系，具体付过多少钱其不知道，并提供了领款凭证、转账记录等证据证明黄**的付款情况。原审法院经审理后对黄**于出具承诺书的当日转账支付的10万元认定为支付该案石材款，而对于戴*取得黄**支付的其他22万元是否有正当理由认为应当另案处理，故判决陆**支付戴*货款31.8万元并分段支付2011年10月1日至2012年8月31日间的逾期利息。判决生效后，陆**与戴*达成和解协议，约定陆**支付35万元，戴*放弃其他执行款47457元。该35万元陆**通过原审法院分三次交付了29万元，由虞振华代为支付了6万元。

另查明，2011年5月10日，戴*向陆**出具收款收具一份，载明收到乍浦石材款10.4万元。

本院认为：本案二审的争议焦点有两点，一是陆**支付的以下几笔款项能否认定为替黄**垫付的款项：朱**、虞**各18万元，戴*10.4万元和35万元；二是黄**主张现金支付陆**22万元以及通过陈**支付5万元能否认定。

关于争议焦**。根据《自愿退股协议书》，陆**应当支付朱**、虞**退伙款各17万元，但实际各支付了18万元。黄**知道朱**、虞**提出退伙款各18万元的要求，在陆**实际给付款项后未提出异议，直到原审仍未提出异议，其对陆**提供的相应支付凭证的质证意见是“无异议，这个钱是黄**付的”，综合上述事实足以表明黄**实际已经认可朱**、虞振化的退伙款变更为各18万元的事实。

陆**于2011年5月10日支付戴*石材款10.4万元，有收款收据以及证人戴*的证言加以证明。黄**对该事实提出异议，理由有五：一是戴*在原审中作证称“条子是给陆**的，钱是跟黄**一起去取的”；二是2012年8月22日的电话录音中陆**承认戴*的钱都是黄**支付的；三是10.4万元实际均由黄**直接支付，具体组成是2011年4月5日支付5万元、2011年6月17日银行转账支付3万元以及垫付电费、水费、机器费、房间费、工人生活费2.4万元；四是陆**没有垫付款项的能力；五是陆**与戴*恶意串通。对此，本院认为，黄**所提异议不能成立，首先，戴*在庭审中称“条子是给陆**的，钱是跟黄**一起去取的”，是对法庭询问“2011年8月15日的领单是谁给你的”所作的答复。而对于争议的10.4万元，戴*明确表示是由陆**支付。其次，2012年8月22日的电话录音发生在戴*诉陆**一案庭审当日开庭之前，戴*的诉讼请求是由陆**支付承诺书出具之后的欠款，故案件的审理并不需要涉及之前的付款情况。根据当时的语境，双方在电话中谈及的应当是承诺书出具之后的付款，与争议的10.4万元无关。再次，10.4万元收款收据的出具时间是在2011年5月10日，显然不可能包括之后2011年6月17日的银行转账3万元；2011年4月5日黄**支付5万元时戴*出具了收款收据，若两笔款项存在包含关系，则戴*于不同时间出具两份收款收据而没有特别注明显然有违常理，故本案不能认定争议的10.4万元是由黄**主张的款项组成。最后，黄**主张陆**没有垫付款项的能力以及陆**与戴*存在恶意串通均缺乏有效的证据证明。

陆**支付戴*案件执行款35万元，有生效的民事判决书、法院的执行款收据以及戴*出具的情况说明、戴*的证言予以证明。黄**对此提出异议，理由有四：一是其与戴*的石材款总共106万元，其已支付86.4万元，故余款为19.8万元；二是2012年8月29日黄**与陆**的电话录音中谈及结欠戴*的款项为15.6万元；三是陆**没有垫付款项的能力；四是陆**与戴*恶意串通。对此，本院认为黄**的异议不能成立，首先，结欠戴*的款项金额，原审法院在审理戴*诉陆**买卖合同一案中已经判决确认欠款金额为31.8万元，同时法院还判决陆**应承担逾期付款利息。该判决具有既判效力，陆**为履行生效判决而向戴*交付35万元，未超出判决确定的金额，且其中29万元系通过法院转交，故其实际垫付款项的真实性足以认定。黄**主张欠款仅为19.8万元，差额在于部分付款在该案中未被法院采信，但法院在判决中明确表示对于戴*取得黄**的22万元是否有正当理由，应当另案处理。即黄**可以通过向戴*另行主张权利解决，而不能以此为由否定陆**的付款事实。其次，即便黄**与陆**两人在2012年8月29日的电话录音中认为欠戴*货款仅为15.6万元，但对戴*并无约束力，也不影响法院在该案中作出的认定。再次，陆**在该案诉讼中对戴*主张的欠款金额提出了异议，也提交了付款凭证及转账记录，只是最终未被法院全部采信，故不能认为陆**与戴*之间属于恶意串通。最后，黄**主张陆**没有垫付款项的能力也缺乏有效的证据证明。

关于争议焦点二。黄**主张支付过陆**现金22万元，提供的证据为银行的两笔取款记录以及其自己记录的账目明细。银行取款记录仅能证明黄**取款的事实，不能证明其将款项交付陆**的事实；黄**自己记录的账目明细，也明显缺乏证明力，不能证明黄**的主张。

黄**主张通过陈**支付了陆*兴现金5万元，提供的证据为证人陈**的证言以及黄**自己记录的账目明细。由于证人与黄**有一定的利害关系，黄**自己记录的账目明细又缺乏证明力，故即便两证据结合，仍不足以证明黄**的主张。

另关于黄**提出陆**转账支付给黄**的16万元系工程款，不是借款的问题。原审并未将款项性质认定为借款，而依据黄**的主张，陆**将部分工程款返还给黄**，虽然不构成垫付款，但理应作为款项往来计入结算款中。具体的计算方法，既可以在原项目部留存的58万余元资金中扣减，也可以视作陆**的垫付款进行计算。故原审的计算并无不当。关于黄**认为陆**付款行为属于代付而不是垫付的问题。根据原审及本院查明的事实，陆**支出的总款项超过了黄**已经给付陆**的款项，故本案可以认定陆**的行为属于垫付性质。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄**的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6805元，由上诉人黄**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二日