乐柯定与陶**合伙协议纠纷一审民事判决书

审理经过

原告乐*定为与被告陶**合伙协议纠纷一案，本院于2014年5月17日作出（2014）绍越商初字第426号号民事判决，当事人均不服上诉于绍兴**民法院。2014年8月13日绍兴**民法院作出（2014）浙绍商终字第625号民事裁定，发回本院重审。本院于2014年9月9日继续审理，并依法另行组成合议庭，于2014年10月16日、12月3日公开开庭进行审理。原告（反诉被告）乐*定、被告（反诉原告）陶**及其委托代理人胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称与反诉辩称，2010年4月28日，原绍兴**限公司业务经理陶**（后跳槽到南京体育**责任公司担任副总经理）与原告乐柯定签订了越舟投资合作协议，双方并于5月10日在南京签订了合作协议。2010年9月，“舟**学校250米田径场工程”由绍兴中**有限公司（下称中**司）中标并同意承包给原、被告施工，由原告出面与中**司签订了工程合同。该工程于2011年1月10日完工，4月1日通过浙**径协会验收合格，但该工程学校实际使用不到一个月即发现有些地方塑胶面层没有凝固，原、被告立即到胶水供应方进行协商，后胶水供应方同意提供7吨合格的胶水，我方同意免除其责任，并于2011年10月对塑胶面层再喷了一遍，施工结束后效果比较明显，陶**曾到现场查看，认为效果比较好，他对该校张校长说起码能使用五年。2012年3月，该工程结算完毕后，被告和被告妻子两次到舟山同我结账，但由于被告不肯把实际发生的一些费用（如现场施工管理人员工资、工程车辆的加油费等）计入成本，无法结账。2012年6月，学校发现有两条裂缝，原告及时进行了修补，2012年9月7日，学校发现一部分塑胶底层与水泥基础脱离，表面开裂很多，通知原告去看一下，原告将这一情况通知被告，但被告要原告先到绍兴把账结好，后双方总算把舟渔子弟小学的账结好。2012年9月10日，普陀区教育局建材科领导对该田径场进行查看，认为需要全部返工，并形成了一个会议纪要。原告将这一情况告诉被告，但被告推脱说这个场地是原告在负责，让原告自己去弄好。2013年6月3日该工程由原告一人借用民间资本垫资开始返工，7月15日完工。原告认为被告的行为已经违反了双方签署的合作协议，故诉至法院，请求依法判令：一、被告承担舟**学校250米田径场工程返工费用50%即32.335万元，重审诉讼中变更为要求被告承担舟**学校250米田径场工程返工费用50%即312000元；二、被告赔偿合作协议约定的违约金20万元；三、被告支付原告为追回损失发生费用790元；四、被告按月息2分的标准支付原告自2013年6月10日起至款清日止为其垫付的资金利息；五、本案诉讼费由被告承担。并就反诉辩称，一、合作协议中我认为反诉原告违约，反诉原告认为我违约，可以看出这个合作协议存在违约的情形，被告反诉认为我没有把钱结算给他，在第一次庭审中我提供的第五份资料（结算清单）中写得清清楚楚，我还可以拿5万余元，要钱到我这里我把钱结算给他，现在钱没有到我这里我肯定不会给他的，他说我没有把钱给他根本不存在这个事情的；二、被告说他和舟**学校没有关系，为何反诉称我没有把钱给他，这分明自相矛盾；三、关于出资，反诉原告在答辩状中陈述在舟**学校施工期间双方存在肢体接触，并向派出所报案，派出所对此也有纪录，既然反诉原告与舟**学校没有关系，为何和我在舟**学校打架？被告和舟**学校有无关系，可以从我提交的第五份资料中可以明确看出，没有必要去派出所调查；四、因为合作不愉快，被告来问我是否还合作，我说现在这个情况不能合作，等事情处理了可以合作。2011年我们是各管各投标的，没有继续进行合作，我也在处理舟**学校的工程，事实上因为我们存在打架争吵的情形，自2011年5月份起双方没有进行合作。

被告辩称

被告辩称与反诉诉称，一、根据原告所提供的证据附件4工程合同中可以看出原告是作为案外人南京昌**限公司（下称昌**司）的代表人，其履行的是职务行为，本案实际的施工单位是昌**司，就工程质量所造成的相关法律责任也应由昌**司主张。原告作为昌**司的职工，不符合起诉的主体资格；二、被告无需承担舟渔子弟学校250米田径场地工程返工费用32.335万元。本案所涉工程是由案外人中**司在中标后，转包给案外人昌**司，昌**司又与原告订立转包合同后成为转包合同的当事人，被告未与原告就该工程订立过合作协议，实际上更未参与施工，被告未出资垫付工程款，更未分得一分钱的利润，与该工程根本就没有任何关联性。原告仅凭合作协议及一份事后的结算清单（该份证据的内容与事实不符，具体在质证阶段详细陈述），就要求被告分担返工费用，于法无据；三、返工费用是否实际发生，是否合理，原告均未能证明：1、返工费用未经各方合法结算确认，原告也未举证返工费用已经实际发生，单凭原告单方面制作费用清单及不明真伪的收款收据，其真实性及合理性存疑，不能作为定案依据。事实上，修理返工的相关工程，是由杭州和诚塑**限公司（因其提供的胶水出现质量问题，导致工程返工）与中**司协商之后，派施工队施工完成，相关费用已经由和诚公司和中**司承担，故原告无法也不可能提供相应的费用凭证；2、本案的建设施工，是由中**司层层转包给原告，违反国家相关法律法规，属于非法转包，其订立的转包合同应认定为无效合同。故转包合同的各方均存在过错，返工费用应由中**司、昌**司和原告按各自过错程度分担；四、原告未提供证据证明被告有违反越**公司合作协议的情况，其要求支付违约金20万元的主张不成立；五、原告要求被告支付垫付资金利息，无事实和法律依据，不能成立。重审中，被告认为：一、本案相关工程被告当时是有参与，但仅仅是参与场地测量及绘图的辅助性工作，也是垫付了部分的施工费用，但是本案的相关工程质量发生问题是由于胶水的供应商提供的胶水出现产品质量问题。原告已经会同本案挂靠单位即绍兴中**司要求胶水供应商返修，并返修完成，原告并没有实际出资返修，因此其诉称的60余万元的返工费是不真实的，其也没有提供充分证据证明该费用的发生的合理性、必要性，也没有任何证据能够证明返工的费用是由其本人支付。因此，原告要求被告共同承担相应工程款的事实和依据不足。二、本案工程做完后，根据双方签订的合作协议，在发包方工程进度款付到80%的时候应当进行第一次结算，到95%的时候进行第二次结算，但是原告方在收到95%的工程款以后长达两年的时间内都没有根据双方签订的协议来结算支付给被告应得的工程款，已经严重构成违约。故被告也提起了反诉，要求原告承担相应违约金。并反诉诉称，2010年4月28日，反诉原告与反诉被告双方签订了越**公司合作协议，约定双方合作开发舟山地区的体育设施建设工程业务。双方在合同中约定由双方各出资20万元，以挂靠公司的名义向舟山相关监管部门缴纳诚信保证金，相关的工程款结算方式等事宜及相关的违约责任。但协议签订后，反诉被告未根据协议约定，将已收到的工程款结算给反诉原告，且在未与反诉原告协商的情况下，擅自从建设局撤出了诚信保证金，致使双方的合作协议中合作开发的根本目的现已不能实现，反诉被告构成根本违约，根据合作协议第七条的相关约定，反诉被告应当按约赔偿反诉原告违约金20万元。故提起反诉，请求：一、判令双方于2010年4月28日签订的越**公司合作协议解除；二、判令反诉被告赔偿违约金20万元；三、本案诉讼费由反诉被告承担。

当事人提供的证据和质证意见：

原告向本院提供：

证据1、越舟投资公司合作协议一份，要求证明原、被告就开拓舟山地区的体育设施建设工程业务签订合作协议，双方就相关权利义务进行约定的事实。被告经质证对真实性无异议，原、被告双方在协议第二页中明确约定“业主单位工程款支付到80%时双方结算一次，一个星期内结清”；双方又在第七项违约责任中约定了“如甲乙双方有一方单方违背上述约定，即视为违约，本协议终止”；结合本案事实，即便是原告认为被告有参与施工或参与工程的合作，但也因原告违约在先而导致双方的该份合作协议终止，故原告方**依据双方的约定向被告要求分担损失。实际上原告已经在本协议签订后未经被告的同意擅自从舟山建设监管部门处撤回了信用保证金，根据本协议的约定，原告的上述行为也已实际构成违约。

证据2、合作协议一份，要求证明原、被告约定在舟山市成立办事处，双方就相关权利义务进行约定的事实；第一中标人是南京体**限公司，第二中标人是中**司，南京体**限公司有在建项目，取消了中标，最终由中**司中标。被告经质证认为该份合作协议甲方为南京体育**责任公司，与本案无关联。

证据3、工程合同（一）一份，要求证明由原告出面与中**司就舟渔子弟学校250米田径场改造工程签订工程合同，双方对相关权利义务进行约定的事实。被告经质证认为从该份证据反映的内容看，乙方昌**司的代表人系原告，其作为公司的职员或代表人履行的是职务行为。舟渔子弟学校相关工程中实际施工方也应是昌**司，相应的权利义务应由昌**司享有。原告方并不具备作为本案实体权利人所具备的诉讼资格。

证据4、证明短信打印件一份，要求证明应被告邀请，原告及妻子到绍兴来，而不是被告在答辩状中称是原告及妻子诈骗被告的事实。被告经质证认为当时是原告的妻子小*先给被告发短信（就是证据上的第三段），然后被告再给原告的妻子回信息。短信上显示的工程不是舟渔子弟学校，被告不清楚舟渔子弟学校工程，也不参与该工程，这是原告在存心欺骗，被告到后来才知道，被告知道后即于9月10日发短信过去；对于该组证据的其他内容与本案无关联，真实性无从考证。

证据5、结算清单一份，要求证明原、被告就舟渔子弟学校250米田径场工程利润的分配进行确定，并约定如发生维修费用两人共同承担，结算清单上的内容包括“陶吉祥”的签字均是被告陶吉祥本人所签。被告经质证认为结算清单上的相关数据都是由原告提供的，原告也没有将工程的相关情况告知被告，而是以对工程并不精通为由请被告方帮忙计算工程的结算。而被告在对本案相关情况不知情的情况下，根据原告所提供的材料出具了该份结算清单；但该份结算清单中相关的数据与本案原告所提供的其他数据并不能相互印证。因此，其相关内容并不是实际产生的。在该份结算清单中载明“施工组织措施费、综合费用的提取应加上该项费用，发生的维修费用应该由两人共同承担”，对于这句话的含义，因为当时舟渔子弟学校的工程是由原告与案外人共同合作的，这边所指的两人共同承担是指原告与案外人共同承担，并不是由本案原、被告承担。

证据6、答辩状一份，要求证明被告认为没有与原告签订过任何合同及协议，也没有垫过一分资、拿过一分钱的事实。被告经质证认为答辩状上的内容是被告在开庭前所陈述，根据相关的证据规则，并不是当庭陈述的，应以被告在庭审中向法庭提交的答辩状为准。

本院查明

证据7、结算清单复印件一份（4页），要求证明被告垫付了部分资金的事实；第5点税金（其中15000元由陶*）、第21点中小唐生活费1000元（由陶*）、第22点跳远板、铅球板：700元（陶*）。证据7上所有的内容都是由被告书写形成。与证据6中被告认为没有垫过一分资是自相矛盾的。被告经质证认为系复印件，对真实性有异议，其中所提到的“部分款项由陶*”，对这些费用当时是原告向被告借款，在借款当时也没有说明这些费用具体用于哪个工程，因为当时原、被告还有其他工程在合作施工；对于被告而言，其并不清楚这些款项交付给原告后，原告用于哪一个工程；从双方原本约定的垫资及既往合作的工程结算情况看，如果是垫资，不可能仅仅是垫付了16700元，按照正常的合作协议，至少要垫到50%左右。结合本案总的工程价款140余万元，如果确实如原告所说是垫付的话，为何仅仅只有垫这么点？对于该份结算清单出具的情况是原告找到被告后以自己对工程并不精通为由，要求被告计算的结果，用于明确其在该工程中可以获取的利润，相关的材料也是由原告自己提供的。后面的两页系复印件，中**司没有盖章确认，对此我们对真实性提出异议，不能达到原告的证明目的。

证据8、举报信复印件一份，要求证明被告是完全参与舟**学校250米田径场改造工程的事实。被告经质证无异议。

证据9、工程合同（二）复印件一份，要求证明六中的合同与涉案舟渔子弟学校合同的性质完全不一样的事实。被告经质证认为该证据系复印件，没有相关单位的盖章，内容与本案无关联。

证据10、汇款凭证复印件三份，要求证明举报信中的4—7的工程是原、被告于2009年合作做的工程，当时原告将赚的钱分给了被告，但是原、被告于2010年合作做的7、9工程，但被告没有将二中赚的利润分给原告，舟渔学校工程是亏损的，被告也没有承担的事实。被告经质证对该组证据的真实性有异议，且认为与本案无关联；汇款的时间是2010年5月，即本案所涉工程中标（涉案工程是10年9月份中标的）之前。

证据11、会议纪要一份，要求证明舟**学校工程是舟**学校要求返工的。被告经质证对真实性有异议，是中**司与舟**学校就工程相关情况包括返工事项达成一致意见，实际的质量是否确实需要返工，被告是案外人，对该事项不清楚。即便需要返工，相应的责任也应由中**司承担，与本案被告无关。

证据12、收条三份、发票一组，要求证明原告实际垫付工程款的事实。被告经质证认为系原告单方制作，没有经过被告或其他第三方的认可，对真实性不予认可；原告在返工费用清单里面并没有提到管理员工的工资，但是收条中却有一份收款人为谢英超的管理工资7500元；与原告之前所提供的证据相互矛盾，更可以说明原告提供的这些收条是不真实的；中**司的机打发票只能说明该笔费用是由中**司支出的，也没有说明是用于何项目。更何况其载明的开票日期为2013年7月26日，根据原告陈述，相关的工程于2012年施工完毕，如果需要检测，不可能拖到2013年，与事实明显不符；修理费发票与本案无关联。

证据13、建筑工程结算书复印件一份，要求佐证返工费用的事实。被告经质证认为该份结算书系复印件，真实性不予认可，从载明的内容看仅仅是施工中所花费的费用，并没有包括返工的费用，因此不能作为认定本案相关返工费用的依据。

证据14、委托书一份、增值税发票（第一联）三份（共计45万元），要求证明原告已支出塑胶款项的事实。被告经质证认为委托书系原告单方制作，且没有案外人中**司盖章确认，对真实性被告不予认可；对三份增值税发票的真实性、关联性均有异议，该三份发票均系复印件，即便是加盖了如皋**胶厂的印章，被告无法确认印章的真实性；根据原告在上一次案件起诉的时候提供的该份发票的第二联复印件（这次提供的是第一联）中编号为3650、9319的发票记载“定海六中”字样；被告认为原告是用了其他工程的付款凭证用于本次的诉讼，与本案的关联性有异议；即便当时这份发票是真实的，也不能证明中**司支付的款项是本次舟渔子弟学校的材料款。

被告向**提供：

证据1、收款收据、银行汇款凭证、分配结算协定、合作协议各一份（均系复印件），要求证明原、被告双方在既往合作中，事先订立合作协议，垫付50%工程款，并参与工程并施工，事后再订立分配协议，本案所涉的舟渔子弟学校工程中没有类似的凭证，虽然这些证据与本案无关联，可以从侧面印证被告没有实际参与涉案工程的事实。原告经质证认为该组证据与本案无关：双方之前订立的协议是项目合作，现在订立的是市场合作，是舟山市场合作，以前的和现在的是不一样的；被告认为工程合作需要垫付50%工程款，原告不知道被告的依据是怎么来的；如果垫资50%的话，芦花中学的工程款是130万元左右，其应垫资65万元，但是实际上被告只垫了10万元，没有达到其所谓的50%垫资款的标准。

证据2、增值税发票（第二联）三份（复印件），要求证明该组发票系原告第一次起诉时提供的证据，发票上的款项并非支付本案所涉款项的事实。原告经质证认为该组证据是其从中**司复印来的，发票联和做帐联是不同的两个单位，有“定海六中”字样的发票是从中**司复印来的，没有“定海六中”字样的发票是从如皋市光华橡胶厂复印来的。

反诉原告向本院提供：

证据1、2012年4月28日合作协议一份，要求证明反诉原、被告双方签订合作协议，对相关权利义务进行约定的事实。反诉被告经质证无异议。

证据2、情况说明一份，要求证明昌**司应原告的要求于2011年12月15日办理退还诚信保证金手续，相关款项已退还给反诉被告，结合反诉被告之前的陈述，可以印证保证金已由其擅自退出的事实。反诉原告经质证有异议，情况说明陈述的不是事实，保证金确实是退到昌**司了，具体的时间不知道，情况说明是当庭看到的，之前没有收到过；事实情况是这样的：南京昌**司的帐都由其法定代表人的老婆在管的，南京昌**司资金出现问题了，他老婆涉嫌刑事案件，不是原告主动要求退回去的，后来原告是通过诉讼渠道把这个钱追回来的，原告也没有把所有的款项都拿到，只是拿到一部分，如果法庭需要，原告可以提交判决书。

证据3、调查申请报告一份，要求证明反诉被告违反协议约定，擅自退出保证金的事实。

反诉被告向本院提交判决书一份，要求证明经过法院判决昌**司退还了其款项。反诉原告经质证对真实性无异议，但即便反诉被告是因其与昌**司的挂靠合同于2010年12月31日到期后未续签，导致其于2011年12月15日退还保证金，也应当将该事告知反诉原告并另行寻找挂靠公司以继续承接舟山地区的业务，从而确保合作协议继续有效。因此，反诉原告认为该协议目前已经实际不能履行的责任在于反诉被告。

重审中原告提供证据1、舟渔子弟学校田径场塑胶面层返工工程承包合同1份，拟证明返工工程系由原告垫资返工的事实。证据2、舟渔子弟学校出具的证明1份，拟证明工程在2013年6月上旬开始施工，2013年7月15日完工，从而证明工程实际返工的事实。证据3、2013年7月23日检测报告1份，拟证明返工的事实。证据4、舟山市住房和城乡建设局出具的证明1份，拟证明原告挂靠的公司和被告挂靠的公司同时退出舟山市场，原告不存在违约。证据5、上诉状1份，拟证明被告认定原、被告之间是合作关系，共同承担费用，共同分配利润。经质证被告认为：对证据1，真实性不予认可。乙方相应的公章及代表人签字真实性无法予以核实；原告是否有支付过相应的工程款，应当提供汇款依据或支付凭证，而且从情理上讲，在各方均予确认工程质量问题是由胶**司提供的胶水才导致的，原告应该直接要求其赔偿损失或者予以索赔，怎么可能自己再付钱让其返工。证据2，真实性不予认可。证据3，该检测报告仅能证明该工程可能是由绍兴中**有限公司返工完成的，是不是由原告返工或者是由他支付相应的返修工程款，从该证据中均不能证明。证据4，不予认可，系原告私刻相关行政机关的公章所出具的伪证，因为根据被告核实该单位名称应为舟山市住房和城乡建设委员会。当时在中院二审过程中，被告也提供了其所挂靠的单位2012年备案记录，该份记录能够充分证明被告所挂靠的公司2012年仍然是有年检的，与该证明内容相矛盾。证据5，被告仅对反诉部分提出上诉，主要理由是根据合作协议双方共同参与本案诉讼工程，在工程结算时，原告方应当按照合同约定与被告进行结算。

重审中被告提供证据1、同时期原、被告合伙承包的城北中学及舟渔子弟学校使用的胶水、黑胶粒实际成本清单1份，拟证明成本价格。证据2、定海区人民法院民初字第1132号民事判决书1份（网上打印件），证明原告所称的用于支付返工工程的45万元是其承包的定海六中工程款中扣下来的，但根据该判决书显示截止2013年5月份，中**司欠付相应第六中学的工程款仅有24万余元，该判决书作出时间是2014年3月份，假如说如原告所称该45万元款项由中**司受指定支付，为何还会作出这个判决。经质证原告认为：被告提供的资料都是2011年价格，返工时间是2013年，价格完全不一样。对判决书中指中**司在2014年3月之前还欠我24万元，判决书中已经将45万元扣掉。证据3、举报信、工作协议、合作协议、建设工程中标通知书、建设工程施工合同、舟山市淀海区人民法院1132号民事判决书，证明原告陈述的45万元材料款项来自于淀**工程款与淀**院1132号案件中查明的事实完全相反。经质证原告认为：对举报信不清楚；工作协议、合作协议、建设工程中标通知书、建设工程施工合同都是真实的；对1132号民事判决书的真实性没有异议，但判决书中的括号部分是有瑕疵的。

根据原告的申请，本院向绍兴**业银行平水支行调取的汇款凭据2份。经质证原告没有异议。经质证被告认为：对汇款单的真实性没有异议，但与本案关联性有异议。对25万元的汇款单其中所标注的材料款并不能证明这笔款项是专项用于返工工程的，因为交易双方之间是长期的合作关系，他们之间的资金往来也是很正常的；关于20万元的汇款凭证，对关联性也有异议，该笔款项仅能证明中**司向如皋**胶厂支付了相应材料款，该款项究竟是不是由原告出资的或者由原告指定支付的，中**司均没有提供相应证据证明。结合本案中此前的证据，即相应检测报告，内容载明送检单位是中**司，说明工程返工公司是中**司完成的，其向光华橡胶厂支付款项是公司自己的行为，不能表示是由原告支付的。

庭审中被告认为返工不是原告返工以及返工的费用不是原告支付，就该事项本院依职权进行了查证：1、向舟山**子弟学校总务处朱**的询问笔录与照片。经质证原告没有异议。经质证被告对真实性没有异议，但具体情况不清楚；2、向中**司的严经理（电话1399810）联系，严经理听说是原、被告的事，拒绝配合法院调查工作；3、向杭州和诚公司吴**进行了调查，并制作了询问笔录。经质证原告没有异议，该询问笔录陈述的内容是真实的。被告认为：和诚公司与原告方具有长期的业务往来合作关系，双方具有利益一致性，其所作的笔录是基于双方合作的立场作出有倾向性的陈述。**公司在笔录中也提到中**司一般都是委托乐柯定与他们公司进行交涉，那么他们如何能够判断中**司付的款项是替乐柯定支付的。因为从始至终中**司没有证据表明这个钱是替乐柯定支付的，仅凭乐柯定单方面的陈述并不足以证明中**司支付的45万元款项是根据乐柯定的指示支付的。根据被告在此前提供的1132号民事判决书所载明的内容看，中**司在定海六中项目下所有的欠款全部都已经付清，从来没有提到过将其中的45万元支付给舟渔子弟学校的项目的返修款。而原告方多次在庭审中陈述这个款项是中**司从他的定海六中项目工程款中扣除后支付给和诚公司的，那么1132号民事判决书载明的内容与原告的陈述相矛盾，所以依然缺乏充分有效的证据证明中**司支付的45万元款项替乐柯定支付的。如果有必要的话，被告方申请法院到舟山淀海区人民法院调取1132号案件的相关庭审资料，用于证明中**司在该项目下的所有款项已经支付，从而达到推翻原告所陈述的该款项来自定海六中项目的该说法。中**司是非法转包给原告，和诚公司是提供胶水的，他们三者之间是利益共同体，所以他们所作的证据是不真实的。

对当事人提供的证据和质证意见的分析与认定：

本院对证据分析认证认为：原告提供的证据1与反诉原告提供的证据1一致，本院予以认定。证据2、4，与本案无关联，本院不予认定。证据3，系原件，本院对其真实性予以确认。证据5，被告认可该份清单中除“乐柯定”的签字外其余均系被告本人书写，对该份证据的真实性，本院予以认定。证据6，系被告在另案中的答辩意见，本院予以认定。证据7，前两页内容系原件，被告未否认其真实性，本院予以认定；后两页内容系复印件，且被告不认可，本院不予确认。证据8，被告经质证无异议，本院予以认定。证据9，系复印件，对其真实性，本院不予认定。证据10，与本案无关联，本院不予认定。证据11，系原件，本院对其真实性予以确认。对证据12、14及被告提供的证据2的证明力，本院将在裁判理由中予以分析。证据13，虽系复印件，但结合双方陈述，可认定原告与案外人绍兴中**有限公司的工程款已基本结算完毕。被告提供的证据1，与本案无关联，本院不予认定。

反诉原告提供的证据2，系原件，本院对其真实性予以确认。对反诉原告的调查申请，本院已根据其申请内容开具调查令，但其在规定时间内未调取证据。对反诉被告提供的证据的真实性，本院予以认定。

重审中原告提供的证据1至证据3，可以证明舟**学校工程返工的事实。证据4、可以证明南京体**有限公司进舟登记与年检的情况。证据5、可以证明被告上诉的事实。

重审中被告提供证据1与证据2、因被告庭审后认可了原告提供的返工价格，故本院对双方认可的返工价格予以确认。

根据原告的申请，本院向绍兴**业银行平水支行调取的汇款凭据与本院依职权向舟山**子弟学校总务处朱**的询问笔录与照片，本院对其真实性予以认定。重审中被告提供证据3与本院对和诚塑胶工程公司吴**的询问笔录，主要涉及到45万元款项，其分析意见见本院认为部分。

经审理本院认定，2010年4月28日，原告乐**与被告陶**签订了越舟投资合作协议一份，约定：双方本着平等、友好、诚信以及优势互补、互惠互利等原则，投资公司利用南京昌谷等公司的资质来开拓舟山地区的体育设施建设工程业务。并达成协议为：投资公司中双方股比为50%，50%应股比共同出资并共担风险共享利润。双方各自出资挂靠公司进舟山备案的诚信保证金20万元；由于乙方（陶**）挂靠的南**公司不能在舟山备案，现乙方为南京体**责任公司；协议期限为5年，从2010年4月28日至2015年4月28日止；并约定当业主单位工程款支付到80%时双方结算一次；协议双方签字后生效，如甲、乙双方有一方单方违背上述约定，即视为违约，本协议终止，违约方应赔偿另一方损失以及追回损失所发生的费用外，再赔偿违约金人民币20万元。后原告与案**厦公司签订工程合同一份，约定：甲方（中**司）通过招投标承接了“舟渔子弟学校250米田径场改造工程”，全部工程交由乙方（乐**）承接。双方对工程造价、结算等事项进行了约定。2012年9月9日，陶**书写“舟渔子弟结算清单”一份，经结算，载明：“陶**：31989.71元；乐**：50157.71元”，并载明“发生维修费用两人共同承担”。2012年9月10日，舟渔子弟学校与工程单位代表祝**、乐**等人召开会议，并形成会议纪要一份，载明：舟渔子弟学校250米田径场改造工程，在省田径协会派员验收后，交付投入使用后仅一年多时间（校方实际使用不到一年），出现内层塑胶粒子未粘接，且与塑胶面层、混凝土基础脱离，塑胶面层多处严重开裂等重大问题，属工程质量原因造成的；承建方认为从现舟渔子弟学校田径场出现的问题看，与同期定海六中田径场建设出现的问题相似，又采用的是杭州和诚塑胶工程公司同一时期生产的聚氨脂胶水。因此，判断塑胶场地出现问题的原因在于使用胶水的质量问题；发包方认为对于承建方提出的善后方案不予认可，而是要求承建方对整个塑胶场地尽快重做，以确保该田径场改造工程的质量及使用寿命。诉讼中，双方均陈述原告与案**厦公司就涉案工程已基本结算完毕。

另认定，2012年10月23日，舟山**民法院作出（2012）舟定民初字第594号判决书（原告乐柯定、被告南京昌**限公司），判决认定：2009年12月31日，乐柯定与昌**司签订合作协议一份，载明乐柯定向昌**司汇入20万元信誉保证金…，协议期限为一年，即自2009年12月31日至2010年12月31日止。2011年10月15日，双方签订一份工程款结算对账单，明确双方已解除在舟山的合作关系，被告拖欠原告工程款和诚信保证金（10万元）共计293810元。2012年2月20日，昌**司法定代表人宋**出具承诺书一份，承诺在该月月底给予结算20万元左右。后昌**司未按约支付。该院经审理，认定昌**司未按约支付乐柯定工程款和诚信保证金，属违约行为，并判决昌**司支付乐柯定工程款43810元、诚信保证金10万元和违约金10万元。2014年3月10日，舟山**民法院作出（2012）舟定民初字第1132号判决书（该案原告为乐柯定、被告为绍兴中**有限公司与祝**），判决书中记载“原告诉称定海六中工程被告中**公司已支付1780000元，余款227178元未付，同年6月8日，原告到被告中**公司催讨”、“被告中**公司辩称本被告已支付工程款1780000元（最后一次付款时间为2013年5月底）”、“认定被告中**公司已支付1780000元，尚欠217965元”，最后判决“被告中**公司应支付给原告工程款217965元，并支付自2013年6月1日起至2014年1月31日止期间的利息”。

还查明，2013年6月14日案外人中**司汇给如皋市光华橡胶厂20万元，备注载明为舟山舟渔子弟学校工程材料款；同日还汇给杭州和诚塑胶工程有限公司25万元，备注载明为材料款。

本院认为

本院认为，本诉部分的争议焦点为：一、原、被告之间是否就涉案的舟渔子弟学校250米田径场工程存在合伙关系，即合伙问题；二、原告要求被告分担损失及承担违约责任的依据是否充分，即原告诉请问题。

关于焦点一，合伙问题。根据被告本人书写的“舟渔子弟”结算清单，就其内容看，系双方对该工程利润分配情况的确认，该份结算清单并载明“发生维修费用两人共同承担”，符合合伙合同中关于共同分享利润、共同承担风险的特征，以及重审诉讼中被告认可“出资和分配都按50%”，故可认定原、被告就涉案的舟渔子弟学校250米田径场工程存在合伙关系。被告辩称其与原告就涉案工程不存在合伙关系，只是代乐柯定抄写了结算单的内容，但其作为完全民事行为能力人，在书写该份结算单的内容时应对该份结算单载明的内容及法律后果应充分了解，故对被告该项抗辩意见，本院不予采信。

关于焦**，原告诉请问题。通过重审诉讼后，原告诉讼请求固定为：1、要求被告承担舟渔子弟学校250米田径场工程返工费用50%即312000元；2、被告赔偿合作协议约定的违约金20万元；3、被告支付原告为追回损失发生费用790元；4、被告按月息2分的标准支付原告自2013年6月10日起至款清日止为其垫付的资金利息。对此，评判如下：

第一，返工费。对此，存在有否返工、谁进行了返工及返工费是多少。是否返工事项。2012年9月10日的会议纪要发包方要求承建方对整个塑胶场地重做，本院对舟山市**弟学校朱**的询问与现场察看，可以认定舟**学校田径场改造工程进行了返工。谁进行了返工。根据已有证据显示，本案所涉工程由绍兴中**有限公司中标承建，中**司再将该工程交付给原告承接，即原告为实际施工人。对舟**学校而言，返工方应当是中**司。但中**司与原告究竟谁是实际返工义务人，根据原告与中**司签订的工程合同约定“保修期间出现质量问题乙方（原告）应两天内到场并进行修复工作”，即原告负有修复义务，以及本院对舟山市**弟学校朱**的询问笔录记载“是他（原告）自己做的还是承包给别人我们不知道，我们都是找他（原告）的”，故可以认定原告与中**司两者中按约定原告应为返工义务人。返工费是多少。原告陈述返工费包括8个项目，为624000元，具体为：1、聚氨酯胶水25万；2、橡胶颗粒、彩色颗粒20万；3、库存聚氨酯胶水4.5万元；4、李**收取的税金9万；5、包工头赵**收取前期修复费用1.9万元；6、管理人员谢**收取的工资7500元；7、运费11000元；8、检测费1500元。同时原告提供的返工工程承包合同约定为490750元。亦即原告提供了两个金额。约定金额与实际金额不符的，应以实际金额为准，据此下面就原告支出的返工金额进行分析：第一，就624000元中的第3-8项进行分析：就返工费中的第3、7项，原告自称没有依据，且被告不予认可，故不予支持。就返工费中的第4项，根据原告收条记载该资金性质是场地施工费，然重审中原告称“税金原来是8.34万元，面积增加后税金变为9万，直接支付给李**”，加之李**无权收取税金，且不是正式发票，故不予支持。就返工费中的第5项，该证据不是正式发票，根据“没有正规发票要提供收款收据，白条双方签字生效”的约定，不予支持。就返工费中的第6项，根据原告提供的收条记载“收到田径场现场管理工资5500元，共收到7500元”，可知工资应为5500元，然实收7500元。同时原告称总共返工期是2013年6月1日（原告诉状中称今年6月3日该田径场由我一人借用民间资本开始返工）至7月15日，且原告称2013年6月8日其与杭州和诚塑**限公司的承包合同是包工包料，故从现有证据看原告的返工前期工作为6月1日（3日）到6月8日，根据常理不会产生5500元工资，更不会实付7500元，同时不符合“没有正规发票要提供收款收据，白条双方签字生效”的约定，故该收条有悖一般常理，不予支持。就返工费中的第8项，该发票载明付款单位为中**司、内容为检测费1500元的发票开具时间为2013年7月26日，而原告提供的会议纪要于2012年9月10日确定工程需返工，原告未提供其他证据佐证该份发票与本案有关联，且原告将返工工程包工包料给杭州和诚塑**限公司，质量问题应当由承包方承担，原告无需支付鉴定费，故不予支持。第二，就返工费中的第1、2项进行分析：原告认为该45万元是“定海六中运动场改造工程的工程款”，系原告委托中**司支付，同时认为该款为舟山市定海区人民法院作出（2012）舟定民初字第1132号判决书中中**司支付的178万元中的45万元；被告提出该款没有包含在（2012）舟定民初字第1132号判决书中，从而认为该款不是归被告所有并由其支付，推定是中**司所有并直接支付。本院认为，（2012）舟定民初字第1132号案中原、被告均认可该判决书中支付的178万元款项截止时间为2013年5月底、以及该判决书判决支付的利息时间为2013年6月1日起，加之该判决书已生效并产生既判力，故（2012）舟定民初字第1132号判决书中中**司支付的178万元不包含本案的45万元，亦即本案所涉的45万元不是“定海六中运动场改造工程的工程款”，该45万元不是乐柯定所得的定海六中工程款。现有证据证明本案所涉的45万元系中**司支付，现原告无证据证明该45万元系其应得款，加之中**司拒绝作证，故从证据角度原告应承担举证不能的法律后果，故本院认定该45万元系中**司的款项，而非原告的应得款。第三、对原告提供的委托书与返工承包合同的分析。就委托书与委托书相关的发票，基于本案所涉的45万元不是“定海六中运动场改造工程的工程款”的事实，则原告提供的委托书（内容为委托中**司、祝**把乐柯定定海六中所得的部分工程款45万元汇给和诚与如皋）中定海六中工程款内容不真实。同时开具给案外人中**司的增值税发票均系复印件，且与被告提供的证据2不符，在原告未提供其他证据佐证的情况下，本院对原告提供的增值税发票与本案的关联性存疑，对其证明力，本院不予认定。就返工承包合同。原告称2013年6月8日其与杭州和诚塑**限公司的承包合同是包工包料，根据包工包料的含义，包工包料期间的“料”应当由杭州和诚塑**限公司购买，而不应由中**司购买。2013年6月8日原告与杭州和诚塑**限公司的承包合同付款方式约定“甲方已支付部分工程款，余款5000元在该工程完工并通过验收后结清”，2013年6月8日承包合同约定已支付部分工程款，说明部分工程款在2013年6月8日前支付或者在2013年6月8日承包合同签字之前支付，这与实际支付时间2013年6月14日不一致。综上，目前原告的证据可以证明有返工事实，但不能证明返工费用系原告支付。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对原告的第一项诉讼请求，本院不予支持。第二，违约金。原告要求被告支付违约金20万元的理由为被告违反双方签订的合作协议第一条中不共担风险，因被告不肯承担风险，所以要求他承担违约金20万。本院认为，违约责任以合同债务的存在为前提，然原、被告双方正因为合同债务是否存在产生本案诉讼，亦即原告的该诉请欠缺合同债务存在的前提要件，故对该诉请不予支持。第三，追损费用。对原告要求被告支付为追回损失发生的费用790元的诉请，该费用由2012年9月9日前与2013年6月的费用组成。根据2012年9月9日结算清单记载被告应得31989.71元，据此发生在2012年9月9日之前的费用属于结算费用，不属于追回损失发生的费用，发生在2013年6月的费用，属于返工商讨事宜，也不属于追回损失发生的费用，故不予支持。第四、利息损失。由于该诉请是基于前述第一、三项诉请，在第一、三项诉请不予支持的情形下，该诉请同样不能支持。

反诉部分，反诉原告要求反诉被告承担违约责任的理由为反诉被告违反双方签订的合作协议第二页第三条中“当业主单位工程款支付到80%时双方结算一次，一个星期内结清”。然本案工程做完时就应当做第一次结算，目前反诉被告的工程款已经支付到95%了，但还没有结算过，所以反诉被告存在违约，应承担违约责任。本院认为，根据反诉原告出具的结算清单，其中已明确载明结算事项，且明确“发生维修费用两人平担”，以及被告陶吉祥庭审中称“其未与原告就该工程订立过合作协议，实际上更未参与施工，被告未出资垫付工程款，更未分得一分钱的利润，与该工程根本就没有任何关联性”，故反诉原告的该项主张无事实依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告乐柯定的诉讼请求；

二、驳回反诉原告陶**的反诉请求。

本案本诉案件受理费9041元，由本案原告负担；反诉受理费减半收取2150元，由反诉原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费11191元（本诉）、4300元（反诉）（具体金额由绍兴**民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：0913-9008，开户行：绍**行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。

裁判日期

二〇一五年二月九日