陆**与杨**、新丰县黄礤镇照面山陶瓷土矿合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陆**因与被上诉人杨**，原审被告新丰县黄礤镇照面山陶瓷土矿（以下简称照面山陶瓷土矿）合伙协议纠纷一案，不服广东省新丰县人民法院（2014）韶新法民再字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

本院查明

本院经审理查明：2006年9月29日，陆**、黎**与谢**、何**、何**签订了一份《合伙协议书》，约定各方就合作开采新丰县黄寨镇黄沙坑村照面山瓷泥场达成一致协议，陆**、黎**占总股份的50%，谢**、何**、何**占总股份的50%，按此比例分配盈亏和承担风险责任，股东暂定为5人，双方均有权作为所开办企业的股东，行使管理和收益处分权利，如今后需要增加新股东和投入新资金时，必须双方同意才能生效。协议签订后，陈**于2007年8月29日成立照面山陶瓷土矿，该企业为为个人独资企业，投资人为陆**。2007年10月12日，杨**和陆**签订了一份《合作协议》，约定：陆**以其依法取得的照面山陶瓷土矿的开采权为合作资金，杨**投资100万元作为合作资金，共同开采照面山陶瓷土矿，合作期限从2007年10月12日至2010年10月11日止，双方各占50%的股份，所得收益按股份比例分配盈亏和承担风险，双方在分配利润时，应按比例先收回各自的投资本金后，再按股份的比例分配利润。协议签订以后，陆**出具了三份收据给杨**，其中落款日期为2007年10月15日的《收据》内容为：今收到杨**投资合作照面山开采瓷泥款项10万元；落款日期为2007年12月5日的《收据》内容为：今收到杨**投资合作照面山开采瓷泥款项63万元；落款日期为2008年4月8日的《收条》内容为：今收到杨**现金27万元，此款用于入股照面山开采瓷土合作资金。

2008年5月4日，何**、谢**、何**以其就照面山陶瓷土矿与陆**存在合伙关系为由，向广东省新丰县人民法院（以下简称新**院）起诉陆**、黎**，要求对照面山陶瓷土矿进行分割，陆**向其返还投资款及分配利润等。经陆**申请，新**院在该案中追加了杨**作为该案第三人参加诉讼。新**院经审理后作出（2008）新法民二初字第44号民事判决：一、陆**与杨**签订的《合作协议》无效，陆**应将其依该协议收取的100万元投资款返还给杨**；二、驳回何**、谢**、何**的诉讼请求。何**、谢**、何**不服该判决，上诉到广东省**民法院（以下简称韶**院），韶**院认为该案属涉澳民商事案件，应由中级人民法院管辖，故于2009年8月5日作出（2009）韶中法民三终字第2号民事裁定：一、撤销新**院（2008）新法民二初字第44号民事判决；二、本案应由韶**院行使一审管辖权。后韶**院受理该案，案号为（2009）韶中法民三初字第38号。杨**以第三人身份参加了诉讼。该案庭审过程中，对于杨**与陆**合伙投资款支付情况及所涉三张收据的问题，杨**陈述：“在2007年左右他们不能运作，我与陆**签订协议后我支付了10万元，之后又支付了27万元、8万元给他们，部分是以银行划拨的方式划拨过去的，部分是付现金。”、陆**陈述：“杨**逼我写的，我实际收了杨**27万（元）勾机（款）的，是支付到其他账户不是我的账户，还有20万元是支付到我的账户，10万元支付到我的账户是拿货的，大约是57万元左右，其他的没有了，有的是付款之后拿走了。”后何**、谢**、何**认为各方当事人已经承认合伙事实，再行诉讼已无必要，遂申请撤回起诉。韶**院作出（2009）韶中法民三初字第38号民事裁定：一、准许何**、谢**、何**撤回起诉。二、准许杨**撤回起诉。

2011年6月29日，杨**向原审法院提起诉讼，诉称：2007年10月12日，杨**与陆**签订《合作协议》约定，陆**以开采权作为出资，杨**以现金100万元出资，双方共同开采照面山陶瓷土矿，合作期限从2007年10月12日至2010年10月11日止，双方各占50%的股份，所得收益按股份的比例分配盈亏和承担风险，协议签订后，杨**按约支付了100万元给陆**，后陆**在何**等人诉其合伙纠纷一案，承认照面山陶瓷土矿系其与何**等三人合伙的事实，杨**才知晓该陶瓷土矿系杨**与他人的合伙企业。陆**是未经其他合伙人同意，骗取杨**的投资款，据此，杨**要求原审法院判令陆**和照面山陶瓷土矿返还其投资款100万元及按照银行同期贷款利率的两倍赔偿损失和负担诉讼费。

原审法院认为，本案涉案标的物照面山陶瓷土矿是陆**与他人的合伙企业，其未经其他合伙人将合伙企业的50%股份转让给杨**，损害了其他合伙人的利益，同时根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故其与杨**于2007年10月12日签订的《合作协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，陆**应向杨**返还100万元投资款并按银行同期贷款利率从2008年4月8日计付款项利息以弥补损失。照面山陶瓷土矿只是双方在协议中合作企业，不是合同主体，杨**将其列为本案被告，无法律依据，该院不予支持。陆**经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对杨**起诉所提请求及证据进行抗辩和质证的权利，该院依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条和《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，于2011年12月7日作出（2011）韶新法民一初字第247号民事判决：一、杨**与陆**于2007年10月12日签订的《合作协议》无效；二、限陆**于判决生效后十日内返还杨**投资款100万元，并从2008年4月8日起按中**银行同期同类贷款利率规定计息至付清款项日止。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由陆**负担。后杨**、陆**均未提起上诉，该判决发生法律效力。

2013年11月25日，陆**向本院申请再审，称：一、杨**提交的《收据》、《收条》属非法证据，陆**也未收到杨**的投资款。1、杨**提供的三份收据是在陆**违背个人意志下所签署的，依法不具有法律效力。2、杨**陈述的“付款过程”在几次诉讼中表述不一致，杨**也未提交相应的转账和提款依据，存在明显漏洞。二、原审法院未通知陆**参与诉讼，程序明显违法。据此，陆**请求撤销（2011）韶新法民一初字第247号民事判决，改判驳回杨**要求陆**返还100万元投资款及利息的诉讼请求，并判令杨**负担本案全部诉讼费用。2014年8月22日，本院经审理后，作出（2014）韶中法民申字第35号民事裁定：一、指令原审法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。

原审法院再审期间，陆**称其写给杨**的三张收据，是为了与何**等人诉讼需要，在其代理人钟**律师授意而受胁迫情况下所写，并非真实收到杨**100万元投资款，并曾向韶关市公安局经侦支队报案。原审法院经向钟**调查，钟**称其并不在场，也不清楚陆**与杨**写收条、收据的情况，当时韶关市公安局经侦支队曾委托新丰县公安局刑警队通知其做笔录，但具体内容不清楚了。原审法院到新丰县公安局刑警队收集该调查笔录未果。

原审法院再审认为：陆**与他人合伙经营新丰县黄礤镇照面山陶瓷土矿，未经其他合伙人的同意，将合伙企业的股份转让给杨**，其行为违反了《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条第一款的规定，损害了其他合伙人的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，杨**与陆**于2007年10月12日签订的《合伙协议》无效，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。合同无效或者被撤销后，因该合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的，一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。因此，杨**要求陆**返还100万元投资款，该院予以支持。陆**对《合伙协议》无效给杨**造成的投资款利息损失应予赔偿，本案投资款利息应以杨**给付陆**的投资款日期起分别以中**银行同期同类贷款利率计算。对于杨**要求把照面山陶瓷土矿列为本案被告的问题。经查，陆**未经其他合伙人的同意，将企业的部分股权转让给杨**，是陆**个人行为，所产生的权利和义务，就应当由陆**承担。因此，照面山陶瓷土矿不是本案的合同主体。陆**认为，陆**与杨**并不存在合伙关系，也没有收到杨**的投资款100万元；杨**所提交的三张收据，是陆**违背个人意志下所签署的，依法不具有法律效力的问题。经查，陆**是成年人，具有辨别能力完全能力行为人，对于自己的行为后果，应当知道产生的法律后果。从本案证据角度来看，陆**抗辩他是在他人胁迫违背自己个人意志情况下所签署的三张收据，无证据证明，应当承担举证不能的法律后果。对于陆**要求对陆**所签名的三张收据是否同一支笔和同一时间所写作笔迹签定的问题。经查，该三张收据是陆**亲笔署名，至今多年，合议庭认为，对三张收据进行签定没有实质意义，因此，对陆**要求鉴定的请求，不予以采纳。据此，经该院审判委员会讨论决定，原审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项，第五十八条以及《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条的规定，于2015年2月5日作出（2014）韶新法民再字第1号民事判决：一、维持广东省新丰县人民法院（2011）韶新法民一初字第247号民事判决第一项、第三项判决；二、变更（2011）韶新法民一初字第247号民事判决第二项为：限陆**在判决生效后十日内返还杨**的投资款100万元，并按中**银行同期同类贷款利率计付利息给杨**至还清款项之日止。其中10万元利息自2007年10月15日起计；63万元自2007年12月5日起计；27万元自2008年4月8日起计。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回杨**的其他诉讼请求。本案诉讼费用由陆**负担。

陆**不服原审法院再审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，陆**与杨**并不存在合伙关系，陆**也未收到杨**的投资款l00万元。1、杨**声称的“付款过程”在几次诉讼中表述并不一致，存在明显的漏洞。杨**称，其分三次给付了100万元现金给陆**，并且原审法院认定，杨**于2007年10月5日、l2月5日、2008年4月8日分三次支付了100万元给陆**。但是在韶**院2009年12月9日的开庭记录中，杨**称“我与陆**签订协议之后我支付了l0万，之后是支付了27万、8万给他们，部分是以银行划拨的方式划拨过去的。”而在本案原审庭审当中，杨**对于收据中所明确记载的事项（包括付款时间、金额）认为与事实相符。因此，陆**也申请对该三份证据的形成时间是否同一时间形成及是否同一笔墨形成进行鉴定，但原审法院认为该鉴定事项以现有技术水平无法鉴定予以驳回。从上述证据可以看出，杨**对于所谓的支付时间、支付方式存在着前后相矛盾的地方，如果这笔付款是真实的，怎么会在前后供述中存在如此大的区别。显然，杨**根本没有付过相应的投资款，才会在每次诉讼中存在不同的陈述。2、杨**在原审庭审中没有提交相应的转账及提款依据，存在明显的漏洞。杨**虽然在原审中一直声称其给付的是现金，但是本案所涉及的是巨额的l00万元现金，从常理上分析如此大的数额根本不可能采取所谓的现金支付。就算是支付现金，杨**在原审庭审中仅能出示其中一份转账凭证，并且该凭证所转金额也与投资款无关，其也未提交提款的记录以证实其系采取支付现金的方式交付投资款。故从《收据》的合法性、杨**的陈述及投资款的支付方式上可以看出，杨**所出具的《收据》证据依法不具有法律效力，并且杨**存在虚构投资款的事实清楚。二、原审法院驳回陆**要求对《收据》的形成时间及笔墨鉴定申请存在程序错误。杨**依据陆**于2007年10月15日、12月5日、2008年4月8日书写的三张《收据》认定陆**收取l00万元投资款。在原审庭审中，杨**代理人亦明确包括该收据所记载的收款金额、时间均为合法、真实，而事实上，陆**已在原审庭审中再三陈述，三张《收据》均为同一时间在杨**胁迫的情况下用同一支笔所书写。因此，收据的形成时间及笔墨痕迹的司法鉴定对本案基本事实查明有至关重要的作用。对此，陆**在原审中提出司法鉴定申请，但是原审法院以时隔多年对此进行鉴定没有实质意义，不予以采纳。陆**认为，在没有转账凭证的情况下，《收据》作为本案定案的重要证据，如果连《收据》的真实性均未能予以查明，谈何真正的公平、公正。综上所述，原审法院认定不清、证据不清，请二审法院撤销再审判决，并判令本案的全部诉讼费用由杨**负担。

杨**答辩称：再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、陆**认为双方没有合伙关系，其未收到投资款100万元，其理由不充分。双方之间的合伙关系由合伙协议确认，真实性已获得各方认可。而投资款100万元，陆**已收到，收据、收条系其亲笔签名，在原来庭审中，其也认可收到57万元，现在陆**称一分钱都没有收到，有失诚信，基于此，应根据现有证据认定其已收到100万元。二、再审程序正确，陆**要求鉴定，其未提供支持鉴定的材料，因此，陆**是滥用诉权，请二审法院予以驳回。

照面山陶瓷土矿答辩称：认同陆**的上诉意见。

二审诉讼期间，陆**提供了以下证据：1、覃**、林**的证人证言，并申请了上述两证人出庭作证；2、四张单据。陆**称是杨**在陶瓷土矿拿货后签名的单据。以上两证据拟证明杨**与陆**之间有生意往来。杨**对以上两证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

本院认为

本院认为：本案系合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对陆**上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。对原审再审判决中各方当事人未提出异议的其他事实及认定，本院不予审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：原审法院认定陆**已收到杨**支付的100万元投资款是否正确的问题。

本案诉讼中，杨**对其已向陆**支付100万元投资款的事实，分别提供了陆**于2007年10月15日出具的《收据》、2007年12月5日出具的《收据》及2008年4月8日出具的《收条》。对于上述三张收据的签名真实性，陆**并未予以否认。陆**称受杨**胁迫而写下上述三张收据，但陆**除其自己的陈述外，未提供任何证据予以证实。再审期间，经原审法院向相关部门及人员调查，亦无证据证实陆**所述受胁迫的事实，因此，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陆**应对其举证不能承担不利法律后果，本院对陆**主张其受胁迫写下收据的事实，不予采信。陆**未能证实出具收据并非其本人真实意思表示，因此，陆**作为成年人，具有完全民事行为能力，应知晓并承担出具收据的法律后果。在陆**未能推翻上述三张收据所证实的事实的情况下，原审法院根据证据优势认定陆**已收到杨**支付的100万元投资款并无不当，本院予以维持。陆**所称杨**对付款过程表述不一致及缺乏相关转账、提款依据的问题均不足以推翻上述收据所证实的事实，且陆**所述收款及合伙事宜亦有前后不一致的表述，故陆**主张其未收到杨**的100万元投资款，理由不充分，本院不予支持。虽陆**所述双方有生意往来，但双方有生意往来不足以推翻其收到杨**投资款的事实，陆**可在有充分证据证实的情况下就其与杨**之间的生意往来问题另循合法途径解决。至于陆**主张原审法院驳回其鉴定申请存在程序错误的问题，因收据的真实性已由陆**认可，而陆**也未能证实其受胁迫的事实，故即使上述三张收据系同一天、同一笔墨所书写，亦不排除当事人有付款后补写收据的可能，因此，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十五条：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”的规定，原审法院未予准许陆**对上述三张收据形成时间及笔墨痕迹的鉴定申请并无不当，本院予以认同。陆**据此主张原审法院审理程序违法，本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实和适用法律虽略有不当，但因各方当事人未提出异议，本院不作调整。陆**的上诉主张理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第一款的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由陆**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月九日