陶**,深**国医院与陈**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陶**、深**国医院与被上诉人陈**合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民二初字第695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2O12年8月2日，两原告与被告签订了《口腔科合作协议书》，该协议的甲方为被告，乙方为两原告。协议约定：1、由甲方向乙方提供科室场地、员工宿舍、饭堂、水电、医疗文书、收费发票及现有口腔设备等，其中员工宿舍及饭堂可由乙方补给甲方一定费用。2、乙方在职人员可以享有挂靠甲方签订劳动合同，资格注册，社会保险和公积金购买的权利，其费用由乙方自付。3、乙方在经营口腔科期间不得做出有损医院利益及声誉等行为。4、乙方全权负责科室专业口腔医师及护士等人力资源的聘请和管理，甲方不得随意干涉，其中该科室人员的所有工资福利等开支由乙方独立承担。5、甲乙双方的合作形式为甲方占口腔科室每个月营业额扣除当月加工费及房租后剩余额的40%，乙方占口腔科室每个月营业额扣除当月加工费及房租后剩余额的60%，其中每月的水电费由甲方承担，其余的如口腔科日常耗材、员工工资等开支由乙方承担。6、甲方负责口腔科室统一收费，乙方每月6号同甲方结算一次。7、乙方在不损害医院利益及声誉的情况下可自行做宣传广告活动，费用由乙方独立承担。8、乙方在有需要的情况下可经过甲方同意在双方协商下由甲方提供场地扩大科室面积，其中所产生的装修费及购买口腔设备器械等费用由乙方承担，乙方自行购买的设备器械等物品产权归乙方所有。9、口腔科如有由乙方工作人员引起发生的医疗事故、医疗纠纷，由乙方承担责任，甲方有义务尽力协助乙方处理调解纠纷。10、双方合作期限为2O12年8月2日至2O17年8月2日，乙方须向甲方交纳5万元整的风险保证金，协议期满若双方终止合作则甲方全额退还5万元整的风险保证金给乙方。11、甲乙双方必须严格遵守本协议所有条款，若有违约而造成的经济损失由违约方负责赔偿；在协议期间未经双方同意不得单方面终止本协议；若甲方无理单方面终止协议则须赔偿乙方所有损失（包括前期乙方投入的装修费及广告费等）并双倍返还风险保证金；若乙方单方面终止协议则甲方无须退还风险保证金。

协议签订后，两原告依约向被告交付了风险保证金50000元，被告应两原告的要求，将医院收费处的门面交由两原告改造用作口腔科，两原告投入了资金进行装修，并另行购置了部分口腔设备。2012年9月15日，被告移交了一批牙科设备器械给两原告，原告陶**签收确认。同年9月20日，口腔科正式开始营业。被告以现金的方式向两原告支付分成的费用。为了增加收入，原告陶**自行联系印刷厂，印制了口腔科的广告宣传资料，并安排人手投放。自2013年始，营业额逐步提高，口腔科逐步转入正轨，双方的分成也同步提高。

2013年4月11日，被告单方制定了《口腔科补充协议》，补充协议的甲方为被告，乙方为两原告，补充内容如下：1、合作期间，双方按照每月口腔科实际营业额扣除当月的加工费、一般耗材和药费后按照原比例分成，其中注射费乙方提取15%，辅助检查乙方提取15%。2、对于由乙方违规原因造成的社保管理部门对甲方的处罚由乙方承担全部责任。由于医疗保险部分费用结算需根据社保部门和医院结算，到账后三天内予以结算。3、甲方将口腔科原有的设备（详见原设备清单）免费提供给乙方使用，使用期间由于设备老化需要更换或维护的所有相关费用由乙方承担，所更换的设备归乙方所有。4、乙方必须在甲方收费处统一收费，若发生私自收费现象，一经查实处以收费金额五十倍罚款，并解除当事医务人员的劳务关系。5、义齿加工供应商需经双方共同认定，并将合法的资质证明在院留档，且每月加工费的比例不得超过其总营业额的15%。6、乙方依法承担其营业所得的各种税费。两原告收到被告制定的补充协议后，均不同意签名。同年4月13日，深圳市**医疗监督科通过邮件的方式向被告出具了《医保处方、诊疗单据违规登记表》，载明口腔科涉嫌对患者过度检查的违规情况，但没有作出任何的违规认定意见，也没有进行任何的处罚。

2013年9月10日，被告认为两原告利用社会人员影响医院的正常工作，威胁医院人员的人身安全，严重违反了双方的合作协议，损害了医院的荣誉和利益，向两原告发出了《终止合作关系通知书》。同年9月22日，被告将口腔科大门强制关闭，拒绝两原告入场，双方对合作期间的业务均未做结算。为此，导致了双方发生纠纷，两原告特向原审法院提起诉讼，并提出了上述的诉讼请求。

另查，2012年12月29日，原告陶**以口腔科的名义与案外人**有限公司（以下简称人才公司）签订一份网络服务合同，由人才公司为口腔科提供网站VIP服务5年，口腔科可在该网站发布招聘信息及查看简历等，口腔科需向人才公司支付2780元网络服务费用，同日，人才公司出具了收款收据。2013年5月31日，原告陈**以口腔科的名义与案外**有限公司（以下简称公司）签订了《数据库营销业务合同书》，公司为口腔科提供广告短信服务，并向口腔科开具了发票与收款收据，广告信息费为2334元。

再查，原、被告双方并没有对2013年8月份的营业额进行结算，从原告提交的证据显示，2013年8月份扣除相关费用后，被告尚欠原告40000元。

庭审中，由于原告提交的用于证明其对口腔科进行装修的证据均为收款收据，没有提交正式的发票，而购买医疗设备的证据也为收款收据，为此，原审法院询问双方是否同意对口腔科的装修情况及设备详情进行评估，原、被告双方同意就口腔科室内装修及部分资产委托评估机构进行评估。2014年12月8日，深**鹏资产评估房地产**有限公司作出了编号为深世鹏评字第SZ2014号的《资产评估报告书》，需要说明的是，该评估报告进行评估时，由于双方对原告装修的部分及购买的设备存在较大争议，为此，原审法院要求评估机构对现场均做出了整体评估，再由原审法院根据双方提交的证据做出最终的认定。原审法院依法向双方进行送达，双方对该评估报告均提出了异议，原审法院要求评估机构对双方的异议进行回复，同时，原审法院在2015年1月26日组织评估机构到现场进行复核，并制作了复核的笔录。原审法院依法将复核的情况送到给原、被告，原告随后又提出异议，原审法院均要求评估机构进行回复，并将回复情况送达双方。

对于口腔科室内装修及部分资产评估结论，原审法院综合评估报告及原、被告提交的证据进行认定如下：一、固定资产-机器设备评估明细表1（有实物），1、序号1沙发系存放在调解室，经过复核，可以发现，该沙发与被告医院其他办公室的沙发在款式和颜色上基本一致，为此，原审法院认为，如为原告购买的沙发不可能存放在被告医院的调解室，且沙发的款式与医院其他办公室的沙发在款式和颜色基本一致，该沙发应当为被告所有；2、序号9饮水机，原审法院认为，根据市场习惯，该饮水机应当为送水的商户根据消费者消费的情况赠送，且在被告自行经营口腔科后，该饮水机仍然在使用，商户也继续送水，为此，该饮水机不应当认定为原告所购买。3、序号11内窥镜，在复核时，被告认为，内窥镜是牙科专用椅的一部分，在购买牙科专用椅中就已经包括了，而牙科专用椅是被告移交给原告的，且被告还认为，在序号3牙科综合治疗机即为原告所购买，该设备也包括了内窥镜，由此可以看出，内窥镜是牙科综合治疗椅的一部分，并不是原告购买，原审法院结合序号3牙科综合治疗机的实际情况，原、被告对序号3牙科综合治疗机均认可为原告购买，而该设备已包括了内窥镜，为此，原审法院认为，内窥镜应当为牙科专用椅的一部分，不应当认定为原告购买。4、序号20空压机，在被告移交给原告的移交表中第4项气泵，评估公司向法院说明，作为评估公司的专业叫法为空压机，但在平常的生产过程中，也有工人叫气泵，为此，原审法院认为，序号20空压机与被告移交的气泵为同一物品，系被告所有，不应当认定为原告所有。为此，固定资产-机器设备评估明细表1（有实物）剔除出上述不予认定的项目后，评估值为23773元。二、固定资产-机器设备评估明细表2（无实物），该部分由于在口腔科找不到实物，评估机构仅是按照原审法院的委托依据原告提交的证据材料进行评估，原审法院认为，对于没有实物部分的物品，由于没有足够、充分的证据证明该部分设备原告已经购买，在其离开口腔科后才丢失，为此，对于该部分原审法院不予以认定为原告购买。三、神**院口腔科和调解室二次装修明细表，1、序号1不锈钢包框钢化玻璃门，现场进行重新测量后高度改为3.07米，评估值为2623元。2、序号3石膏板吊顶，由于石膏板原先医院便有，且口腔科是将原先的两间办公室打通，两间办公室中间的墙打掉后改造而成，且从现场看，天花板上有一条明显的细长石膏板与两边的石膏板不同，为此，根据现场的实际情况，原审法院认定，中间细长部分的石膏板即为原告重新装修加装，经评估机构测量后，该部分评估值为68元。3、序号4天花灯座，该天花灯座与医院其他的灯座规格一致，且在原先的石膏板天花板上，该部分原审法院认定为被告移交给原告便存在，不是原告另行装修加装的。4、序号5天花灯座，在复核时，被告认为也是与医院其他小灯座的规格一致，是被告提交给原告装修时加装的，原审法院认为，小灯座的规格与医院其他小灯座的规格一致，但被告并没有证据证明系其提交给原告装修所加装的，为此，原审法院认定，序号5天花灯座为原告自行加装。5、序号6钢化玻璃不锈钢框隔断，被告认为，该部分是其移交给原告便有，且在装修的整体风格与医院一致，与药房收费室的玻璃钢框都是一致，原审法院请评估公司在现场进行核实，也确认该事实，为此，该部分原审法院认定为被告原有部分，不是原告重新装修部分。6、序号7大理石台面，被告认为，该部分是其移交给原告，且在装修的整体风格与医院一致，与药房收费室的大理石台面都是一致，原审法院请评估公司在现场进行核实，也确认该事实，为此，该部分原审法院认定为被告原有部分，不是原告重新装修部分。7、序号8瓷片墙裙，被告认为，该部分是其移交给原告，且在装修的整体风格与医院一致，该部分为序号6下方的墙面瓷砖，原审法院请评估公司在现场进行核实，也确认该事实，为此，该部分原审法院认定为被告原有部分，不是原告重新装修。8、序号11、14、17、28均是指口腔科内的瓷片贴面和墙裙，从现场可以看出，均与医院的整体装修一致，经现场核实后，原审法院认定该部分为被告原有部分，不是原告重新装修。9、序号16不锈钢防盗网，该部分指的是口腔科入门对面两扇窗户的防盗网，被告认为防盗网为医院统一安装，是医院承租前便安装的，且与医院其他的防盗网从材料和规格均一致，原审法院请评估机构进行现场核实，评估机构确认该事实，为此，原审法院认为该部分不是原告自行安装。10、序号29是口腔科入门右边的木板门，是作为医院原收费室的进出门，木板门上面还张贴有原医院收费室说明的纸张及科室制度，且与医院其他科室的也一致，经现场核实后，原审法院认定该部分为被告原有部分，不是原告重新装修。11、序号38LED显示屏被告已经支付了3000元，该款应当在评估值予以扣除。关于调解室的装修部分，原审法院认为，调解室为被告所有，被告并没有将调解室交给原告进行营业，为此，原告主张其对调解室进行装修，原审法院认为不符常理，原审法院不予认定。为此，神**院口腔科和调解室二次装修剔除出上述不予认定的项目后，评估值为30101元。综上，原审法院对于口腔科室内装修及部分资产评估值结合双方证据及评估报告认定为53874元。

陶**、陈**向原审法院提出的诉讼请求为：1、被告向两原告支付解除合作协议双倍返还风险保证金10万元；2、被告向原告陶**支付口腔科的装修费124115元；3、被告向原告陶**支付前期购买的口腔科办公用品及家电费21749.5元；4、被告向原告陶**支付前期购买的设备、工具、材料费用62363元；5、被告向原告陶**支付广告宣传材料费338880元；6、被告向原告陶**支付广告信息费2334元、网络服务费2780元、发放广告人工费51100元；7、被告向原告陶**支付2013年8月份未付营业额4万元；8、被告支付违约解除合作协议给两原告造成的间接经济损失（按三个月计）20万元。原审庭审中，原告变更诉讼请求为：1、确认两原告与被告签订的口腔科合同协议无效；2、判令被告向两原告返还风险保证金50000元；3、其他诉讼请求同上述原诉讼请求第2-8项一致。

一审法院认为

原审认为，**务院颁布的《医疗机构管理条例》第二十三条明确规定，《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。本案中，双方签订的《口腔科合作协议书》，名为合作经营，实为出借医疗机构名称，故该合作协议书违反法律、法规的强制性规定，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。协议无效后，被告应将收取的50000元风险保证金返还给两原告。鉴于双方签订的《口腔科合作协议书》违反了法律、法规的强制性规定，对此双方均有过错，故双方应当各自承担相应的责任，而被告作为医疗机构理应清楚医疗机构管理的相关规定，但仍主动向两原告发出合作意愿，应当承担主要的过错责任。就本案而言，原告陶**在经营期间对医院口腔科进行了装修、改造，并添置了相关机器设备，经评估该装修及部分资产认定为53874元，两原告离开医院后，该口腔科一直由被告经营使用，为此，依据公平合理的原则，被告应补偿原告陶**口腔科装修费用、部分资产损失（无实物的固定资产价值及调解室的装修费除外）即53874元。关于原告陶**诉请被告支付广告宣传材料费及发放广告人工费合计389980元，庭审中，被告的法定代表人肖**承认其知道原告有派送小卡片广告的情况，且从原告提交证据的情况原审法院也认定原告对广告进行了投入，被告因原告陶**的广告投入也获取了一定的收益，但由于原告提交的付款方面的证据均为收款收据，没有提交正式的发票，且款项均为现金支付，为此，原审法院认为，结合其营业收入水平及支出情况，原告陶**诉请的广告宣传费用确实较高，不符合常理。根据原告陶**投放广告的时间、范围及数量，原审法院酌定确认该笔费用为100000元，由原、被告双方根据各自过错承担相应费用，因被告承担主要过错责任，由被告承担该笔费用的70%，即被告向原告陶**支付广告宣传费用70000元。原告陶**还诉请被告支付广告信息费及网络服务费，并提交了其与案外人签订的合同、收款收据、发票等证据，原审法院认为，该项诉请有理，原审法院予以支持。由于被告尚欠原告2013年8月份的营业额40000元，为此，该款被告应当支付。对于两原告提出要求被告支付因合作协议无效给两原告造成的间接经济损失，无事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上，依照《医疗机构管理条例》第二十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、确认原告陶**、陈**与被告**医院于2012年8月2日签订的《口腔科合作协议书》无效；二、被告**医院应于判决生效之日起三日内退还原告陶**、陈**风险保证金50000元；三、被告**医院应于判决生效之日起三日内支付原告陶**装修费用、部分资产损失合计53874元；四、被告**医院应于判决生效之日起三日内支付原告陶**、陈**广告宣传费用70000元；五、被告**医院应于判决生效之日起三日内支付原告陶**、陈**广告信息费2334元、网络服务费用2780元；六、被告**医院应于判决生效之日起三日内支付原告陶**、陈**2013年8月份未付营业额40000元；七、驳回两原告的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12833元，保全费5000元，鉴定费8000元，共计25833元，由被告承担15979元，原告承担9854元。

上诉人诉称

上诉人陶**不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决第三项、第四项，依法改判支持上诉人原审第2、3、4、5、6项诉讼请求；二、支持上诉人原审第8项诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、上诉人原审提出的第2、3、4、5、6项诉讼请求均有事实及法律依据，依法应当予以支持。上诉人于2012年8月与被上诉人签订了《口腔科合作协议书》，协议约定的合作时间是五年，上诉人主要负责经营管理以及资金的投入。在合作之前，被上诉人处虽然也设有口腔科，但机器设备老化，很多设备已经过了使用年限，继续使用必将给患者带来安全隐患。且现在的口腔科位置当时是被上诉人的门诊收费处。因此上诉人签订协议后，就必须要对该收费处进行重新的装修才能接诊治疗。对此，一审时上诉人向法庭提交了装修费用，购买办公用品和家电的单据、购买、设备、工具、材料费用凭证，以及广告的投入费用。由于上诉人是私人承包，考虑到经济成本，有些材料在购买时未要求商家提供发票。特别是装修费用以及一些办公用品的购买，上诉人去的都是建材市场，很多都是私人摊位，有些私人摊位是开不了发票的，因为原告买的物料比较零散，金额不大。作为上诉人怎么可能考虑到一年后的诉讼案件，必须提供发票作为证据？上述装修以及设备工具的购买合计约208227.5元。上诉人在印制宣传手册时印刷公司也会提出如仅出具收据可以在费用上优惠。一审庭审时为帮助法庭查清事实，上诉人主动向法庭提出可以要求印刷公司当时经手该业务的相关人员出庭作证，而原审法院在未查清该事实的基础上，判令广告投入费用仅为70000元。而上诉人实际的广告投入费用约38万元。该金额与上诉人实际投入相距甚大，根本不能弥补上诉人的损失。被上诉人作为导致合同无效的主要过错方，这一判决结果事实上是由上诉人承担了大部分的经济损失，显然违反了《合同法》第58条之规定。由于当初双方协议约定的合作时间为五年，上诉人为此才投入大量资金进行装修以及购买新设备。被上诉人所处地段偏僻，周围多工业厂区，加之刚开业不久，没什么名气，根本没什么病人。上诉人承包口腔科后考虑到后期会慢慢有所收益，故大量投入广告宣传，自经营的第一年时间里，仅广告一项就投入资金约38万余元（含人工发放费用）。而原审法院在不了解行业特性的情况下，凭内心认定该费用支出不符合常理，仅判令被上诉人向上诉人支付7万元。导致上诉人前期投入广告费用根本无法挽回，更重要的是，上诉人花费巨大投入的广告，现在则由被上诉人坐享渔翁之利在享受着因上诉人的投入宣传影响带来的患者。这种后期效应还会继续，而原审法院在判决时，并未考虑到这一因素。二、上诉人与被上诉人的《合作协议》被认定无效后，应当适用《合同法》第58条之规定，被上诉人不仅要折价赔偿上诉人因装修以及购买设备和办公用品所花费的费用，更要按照过错责任承担上诉人因此受到的损失。上诉人在2013年的9月份的一天，突然接到了被上诉人终止合作关系的通知，将上诉人赶出了投入大量资金经营时间仅仅一年的口腔科。根据上诉人前几月的平均营业额每月收入均在6万元以上，且重新寻找位置开设口腔科、进行装修、设备机器等购买至少也要三个月的时间，假设不是被上诉人突然强行不允许上诉人的口腔科继续营业，上诉人可以在寻找位置和装修的三个月时间里继续经营，获取收益。但被上诉人的行为导致上诉人至少三个月没有任何经济收入，如果该项请求得不到支持，不仅是法律适用的不当，更是对被上诉人行为的纵容。故上诉人原审第8项诉讼请求有其事实和法律依据依法应当予以支持。

被上诉人辩称

被上诉人深**国医院答辩称：一、陶**上诉状中所主张口腔科设备老化等均不是事实，深**国医院是2011年12月份新成立的医院，陶**没有事实依据。二、陶**在一审提供的证据均是虚假的，故一审法院委托了评估，陶**作为原告应当承担评估费用，不应由医院方承担。对于广告费，陶**本身就没有做什么广告，其所提交的票据都是两年没有年审的企业开具的收据，通过陶**提供的证据，其整个经营过程中只获得25.9万多元的毛收益，陶**提供的广告费票据高达33万元，就算毛收入25.9万元，除去三、四个人的工资其根本没有剩余，所以陶**所主张的广告费之类不应当得到支持。三、陶**应当承担违约责任，恳请二审法院驳回陶**的上诉。

上诉人深**国医院亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决第一、二、四、五项，改判认定《口腔科合作协议》有效，并由被上诉人承担违约责任；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。主要事实和理由是：一、原审对双方合同法律关系性质的认定错误。1、一审判决故意违背事实错误定立本案案由。本案争议的《口腔科合作协议书》是医院作为事业法人在经营管理过程中探索科室管理新模式的内部管理合同，而不是《民法通则》规定的公民（自然人）之间的合伙合同或者《合伙企业法》规定的为设立合伙企业而订立的合伙合同。2、一审法院出于袒护被上诉人的目的故意将有效合同认定为无效合同。（1）一审法院以被上诉人利益为中心，违反诉讼程序反复审理。《口腔科合作协议书》是上诉人在医院管理过程中探索科室经济责任制新模式的实践，不违反任何法律法规。本案被上诉人起诉后，上诉人提供了充分的证据证明上诉人解除合同源自于被上诉人的根本违约行为。即：医保造假行为严重违约违规、危及上诉人的生存、违背上诉人订立合同的目的，上诉人依据管理权限对被上诉人进行整改，而引发被上诉人无理取闹，最终迫使上诉人解除合同。（2）原审认定《口腔科合作协议书》违反《医疗机构管理条例》第23条的规定纯属审判人员的主观臆断。首先，且不论出借医疗机构名称的事实是否存在，法院既然认为上诉人出借的是医疗机构名称，而不是《医疗机构管理条例》第23条规定的《医疗机构执业许可证》，那么，一审法院凭什么认定上诉人违反了《医疗机构管理条例》第23条不得出借《医疗机构执业许可证》规定？再者，从事实上看，上诉人设立的口腔科自建院以来就有之，不管有无与被上诉人的合作，该科室都没有脱离上诉人的有效控制与管理。《口腔科合作协议书》虽然给予上诉人一定程度的自主权，但这些自主权的前提是服从医院的统一管理、遵守医院的日常工作制度以及作息时间，严格遵守口腔科科室医疗操作相关规范，遵守医疗法律以及行业法规、临床治疗指南、技术操作规程以及医院的各项管理制度，对此《口腔科合作协议书》第3条、第9条等都有所约定。被上诉人与上诉人之间通过《口腔科合作协议书》确立的是管理者与被管理者的关系，合同生效后被上诉人的法律地位是医院员工，具有医师执业证的被上诉人陈**以及科室执业的其他执业医师，都是上诉人医院的执业医师，置于上诉人的有效管理与控制之下。上诉人解除双方的合作关系，也是因为被上诉人在医保诊疗项目上严重违规，上诉人对此加强管理的结果。何来伪造、涂改、出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》？或者出借医院名称？（3）原审预设立场，无视双方合同条款。原被告之间纠纷发生后，深**计委也针对网上质疑上诉人是否出借医疗机构执业许可证的事项进行过调查，最终认为事实不成立而未予以行政处理。二、原审故意回避被上诉人的严重违约与违规。上诉人与被上诉人之间的合同争议源于2013年4月11日社保部门例行检查中发现被上诉人违反医保规章的情况。针对被上诉人的违约与违规行为，上诉人立即对其提出的整改与规范管理要求，《医保处方、诊疗单据违规登记表》足以证明。《医保处方、诊疗单据违规登记表》记载的检查日期为2013年4月11日，上诉人举证时也强调上诉人是4月l1日社保部门检查发现被上诉人违规违约的情况之后，当天立即制定《口腔科补充协议》以进一步加强和规范管理，合议庭为何视而不见？上诉人加强管理的行为本身也证明上诉人不存在任何出借《医疗机构执业许可证》、违反《医疗机构管理条例》第23条的情形，原审在判决书中直接回避《医保处方、诊疗单据违规登记表》记载的违规行为的检查日期，而仅选载邮件发送日期，还特别强调“没有作出任何违规认定意见，也没有进行任何处罚”。三、原审判决违反举证责任原则，在法律没有规定可以酌定赔偿的合同诉讼中，以主观臆断助力被上诉人的举证不能。1、被上诉人主张科室装修费用的合同与票据均属伪造，合议庭对相关事项委托了评估审计，按照谁主张、谁举证的原则，即使需要委托评估，也应当告知被上诉人申请委托评估。合议庭却在被上诉人没有申请的情况下直接委托评估。明明是被上诉人的举证责任，却多次要求上诉人预付审计费用，甚至直接向上诉人送达缴付评估费用的通知。2、科室装修与设备的评估在上诉人以理力争之下，原审不得不做出一个基本符合事实的认定。但对被上诉人主张的三十多万元天价广告费，原审用自由心证替代被上诉人的举证责任。被上诉人主张广告的花费多少，是一项应该用证据证明的事实。本案中，被上诉人所提供的广告印刷票据均为非正规发票，且绝大多数来源于已经停业两年之久（2010年之后就没有年审）“深圳市**限公司”，该公司仅有印刷资质，但没有广告印刷资质。票据数额高达近34多万元，超过了被上诉人在口腔科取得的收入扣除其支付的人工、材料费以后的3倍以上。原审在判决中想当然地认定被上诉人发生高达10万元的广告费用。被上诉人未通过上诉人报批而擅自广告行为的本身就是不服从医院统一管理、不遵守行业规范的违约行为。此外，上诉人法定代表人在庭审中对被上诉人派送卡片广告的行为提出质疑，并未承认有派送广告的行为。上诉人深**国医院二审时当庭补充了如下上诉意见：一、原审判决在罗列口腔科合作协议时所删除的均不是对医院有利的条款，其余的条款均是原文。二、一审法院认定的10万元广告费违背了生活常识。三、口腔科补充协议以及之后解除合同的行为都是医院在行使管理权，口腔科协议是有效的，不违反法律规定。四、原审判决认定了陶**的广告宣传费用是在鼓励非法广告，医院方对此事不予认可。

被上诉人陶**答辩称：一、根据一审法院认定的事实，双方签订的为无效合同。合同无效或被撤销而产生的赔偿责任应是缔约过失责任，该行为所造成的损失为信赖利益的损失，即陶**因为信赖合同有效而遭受的损失，应当包括合理的间接损失，该损失就应当包括陶**另行寻找位置重新装修开设口腔科所必然产生的额外费用，因为该部分费用为必然发生，因此该项请求应当得到支持。二、因为医院地处的位置周围有华为、富士康，还有万科城等大型的住宅小区，周边人口密度较大，陶**在接手该医院时由于院方原本的患者并不多，因此为了进行宣传，在成立之初陶**就投入了大量的广告。实践看来，经过几个月的投入之后治疗的收入确实有所增加。再加之双方约定的合同期限为五年，考虑到以后的长期收益，在第一年加大广告宣传力度也是完全符合常理的，这与本案的营业收入毫无关系。

被上诉人陈**经本院合法传唤未到庭参加二审调查，亦未发表答辩意见。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。

另查明：一、上诉人深**国医院二审时当庭称上诉人陶**、陈**承包的口腔科招聘医生时，医院并不进行审查把关。二、深**国医院二审时当庭述称其对于口腔科的管理职责在《口腔科合作协议书》中均有体现，如统一挂号、收费，遵守医院及原口腔科的规章制度、遵守国家医疗规范的行业技术。陶**主张对于口腔科的经营，除了技术由陈**负责之外，其余事项均由其负责。三、原审法院依据陶**、陈**的申请，并在深**国医院也同意就口腔科室内装修及部分资产委托评估机构进行评估的情况下，经法院依法委托，深**鹏资产评估房地产**有限公司于2014年12月8日作出了《深**医院口腔科室内装修及部分资产价值资产评估报告》。在当事人双方对评估报告提出异议后，该评估机构于2014年12月24日出具了《对“关于装修工程和部分资产评估报告书异议回复书”的回复函》。在双方当事人接到上述回复函后又提出异议的情况下，2015年1月26日，原审法院召集双方及评估机构到医院口腔科做进一步核实，但陶**未到现场复核。2015年3月12日，评估机构对2013年2月13日陶**提出的异议出具了《对深**医院口腔科装修及部分资产评估报告书的第四次异议回复书的回复函》。2015年3月25日，原审法院开庭对双方针对复核情况所发表的意见进行了审理。

再查，2015年3月5日，深圳**生委发出《关于同意深**医院变更名称的批复》，同意该院名称由“深**医院”变更为“深**国医院”。

本院认为

本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据上诉人陶**及上诉**国医院的诉、辩主张，本院总结本案有如下争议焦点：一、上诉人陶**、被上诉人陈**与上诉**国医院所签订的《口腔科合作协议书》的法律效力问题；二、原审对医院赔偿陶**各项损失项目及金额的认定依据及处理是否正确。对于焦点问题一，根据《医疗机构管理条例》第二十三条规定，《医疗机构执业许可证》不得出租、出借。深**国医院与陶**、陈**签订《口腔科合作协议书》，将口腔科发包给该二人经营，虽然在协议中规定口腔科要遵守医院的各项规章制度，但在实际当中，口腔科的各项管理均交由陶**二人负责，医院并没有履行任何实质性的管理职责，甚至连聘用医生都不进行审查，以致卫生行政主管部门发现了口腔科涉嫌违规的情况。由此可见，双方之间的合作关系实为深**国医院为陶**二人提供医疗机构执业资质，医院每月通过收取该二人一定比例的营业收入获取相应的对价，此种情形属于变相出租《医疗机构执业许可证》的行为。因此，深**国医院与陶**、陈**签订的《口腔科合作协议书》因违反行政法规的禁止性强制性规定，损害了社会公共利益，无效。原审对此的认定无误，本院予以确认。原审法院在对本案进行开庭审理时，应案件审理的需要，对当事人进行必要的释明系在法庭审理案件职责之内的工作，并未违反相关诉讼程序的规定。故，深**国医院对于原审认定双方协议法律性质错误、原审违反程序审理的主张依据不足，本院不予采纳。

对于焦点问题二，本院认为，合同被确认无效后，因履行合同而取得的财产依法应予返还；因合同无效造成的损失，由双方当事人根据过错程度承担相应的责任。据此，原审法院判令深**国医院返还陶**、陈**5万元风险保证金，酌定医院承担陶**相关损失70%的赔偿责任，符合法律规定，本院予以确认。鉴于陶**对口腔科进行了二次装修以及添置了医疗设备、办公用品等资产，还开通了网络服务及短信服务，而口腔科现由医院经营使用，故医院应对于陶**所支出的上述费用予以补偿。陶**现上诉提出原审对其装修及资产损失的认定错误。对此本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证实。由于陶**对该部分装修及购置费用仅提供了收款收据，在缺乏其他付款凭证佐证的情况下，无法达到证实其主张的证明效力。原审法院遂依据陶**的申请，依法委托评估机构对口腔科室内装修及部分资产进行评估，并在评估机构针对当事人对评估报告提出的异议出具回复函后，又组织三方进行现场复核，但陶**未到复核现场，此应属于对己方权利的放弃。在陶**并未提交证据证实评估过程违反法定程序或存有重大瑕疵影响评估结果的正确性的情况下，该评估报告应予采纳作为定案依据。对于陶**针对原审综合评估报告及现有证据认定的具体项目所提异议，如调解室沙发、内窥镜等。对于沙发及内窥镜的购置情况，陶**举证不足，原审就该沙发的放置位置及款式、颜色等与医院其他沙发保持一致等情形，认定沙发应属医院所有并无不妥；关于内窥镜，原审结合牙科综合治疗机的实际情况，认定内窥镜为牙科专用椅的一部分亦无不妥。陶**虽对此提出异议，但二审时未能提交有效反证推翻原审的认定，故本院对该异议不予采纳。至于陶**还提出部分医疗设备无实物应由原审法院负责清查，对此本院认为，在民事诉讼中，当事人对自己的主张承担举证责任，否则应由举证不能的当事人一方自行承担不利的诉讼后果。故，本院对该主张亦不予采纳。原审依据评估报告结合双方当事人提交的证据认定医院应补偿陶**的装修费用及部分资产损失合计53874元依据充分，本院予以维持。至于深**国医院提出原审错误认定陶**所支出的广告信息费及网络服务费的问题，鉴于陶**提交了其与案外人签订的合同、收款收据、发票等证据，其已对此尽到相应的举证责任，原审予以认定是正确的。深**国医院对该笔费用不应支持的上诉意见本院不予采纳。

两上诉人均对原审认定陶**二人承包期间支出广告宣传费用10万元提出上诉，对此本院认为，陶**为改善口腔科的经营状况、增加营业收入确有对口腔科的医疗活动进行广告宣传的需要，在双方所签订的《空腔科合作协议书》中亦约定陶**二人在“不损害医院利益及声誉的情况下可自行做宣传广告活动”，故此项费用支出应属于陶**履行合同过程中产生的损失。原审中，陶**没有对自己所主张的38万余元的广告材料费及发放人工费提供充分的证据予以证实，原审遂结合陶**的营业收入水平及支出情况，根据其投放广告的时间、范围及数量酌定该笔费用为10万元并未违反法律规定，且符合客观现实情形，本院对此予以维持。二审中，陶**上诉主张该费用过低以及深**国医院主张10万元过高，但均未对己方主张提交证据证实，故本院对两方的该项上诉意见均不予支持。

对于陶**上诉提出深**国医院支付因合作协议无效给其造成的信赖利益的损失问题，陶**主张该信赖利益包括其因耗费时间另寻地点开设口腔科、装修及购买设备必然会产生额外费用以及必然发生在此时段内本应获取的收益的损失。本院认为，根据《合同法》第四十二条的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。本案的合伙协议因违反行政法规的强制性规定而被确认为无效，深**国医院作为主要过错方在签订协议时违背了诚信原则，应赔偿协议相对方陶**、陈**信赖利益的损失，其中应包括二人因信赖合同有效而支出的必要费用如缔约费用、准备履行合同所支出的费用及合同无效后为恢复原状的必要支出等，还应包括因丧失与第三人订立合同的机会所造成的损失。陶**现主张由医院方赔偿的前述损失并非其因信赖本案合伙协议有效而已经支出的缔约、履约及恢复原状的费用，也非因签订本案协议而丧失其他合同机会所造成的损失，即并不属于合同无效所导致的信赖利益的损失范围，故陶**对此的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

鉴于双方对于原审判令深**国医院支付陶**、陈**2013年8月的未付营业额4万元均未提出上诉，本院对该判项予以维持。

综上，上诉人陶**和深**国医院的上诉请求依据不足，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13715.5元，由上诉人陶**承担10594.5元，由上诉**国医院承担3121元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十五日