周**与周**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**为与被上诉人周**合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法横民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2008年下半年原告投资50万元与被告合伙做服装生意，原告只投资，不参与经营，被告与周X生其他三人负责具体的业务操作和账目处理。2012年被告将原告自合伙以来有关的账目明细列出传真给原告，写明原告于2008年拿出成本50万元及汇费100元，并记载2008年至2011年间各年成本利润情况，最终写明进货利润包括成本598876.87元，减去原告进货270411.90元，原告最终进款328464.97元。此后双方未再继续合伙，被告向原告支付了8万元，剩下的248464.97元经原告多次追讨未支付。原告遂于2013年7月16日向原审法院提起诉讼。

原告提交了三份证据材料“周**明细账”、“2008年往来款”、农业银行流水明细表。“周**明细表”为复印件，列明2008年之2011年度期间的成本、利润等分成。“2008年往来账”中列明股金款、利润、成本、货款等明细。被告在原一审时以上述两份证据均无原被告双方身份信息，亦无双方签名确认，不具备法律效果为由不予认可。本案重审期间，原审法院依法委托鉴定机构对“周**明细表”上的字迹进行鉴定，后被告认可了该份证据的真实性，承认双方存在合伙关系，原审法院遂终止鉴定。原告还提交了一份银行账户明细，其中2010年8月19日发生交易金额为171503元的进账，摘要为归还款，欲证明该款项就是被告支付原告2008年的成本10万元及利润71503元。被告以该证据无法证明付款人就是被告，且性质属于归还款为由，拒绝承认该款项为2008年度的成本及利润。原告提交了一份视听资料（电话录音），欲证明被告承认欠原告相关款项的事实，被告不确认。由于该通话中当事人双方以江西彭泽县口音对话，原审法院遂依法委托江西**公证处对该录音内容翻译并进行公证，该公证处出具了（2014）赣浔彭证内字第959号，经质证后，被告对该公证书予以认可。根据该公证书对通话内容其中记载，“反正老四那里是二百零六万块钱，……我说收不到，我现在已经分给他们了，你的意思是抵我的钱是啵？他就没做声，你现在我把帐分给大家了，现在你说收不到，那你到底是什么意思？你是抵我的钱吗？”案外人周X生出庭作证，说明被告对合伙管钱管账目，周X生和彭**负责送货，利润按股份分红，被告周**与周X生和彭**于2007年就开始合伙作保暖内衣生意，2008年原告周**加入合伙以及退伙情况。

上述事实，由“周**明细表”、“2008年往来账”、银行明细、录音资料庭审笔录等证据证实，足以认定。

一审法院认为

原审法院认为：原被告及案外人周X生等四人形成了合伙关系，2012年被告周来初向原告出具“周**明细表”，写明原告于2008年拿出成本50万元及汇费100元，并记载2008年至2011年间各年成本利润情况，最终写明进款328464.97元。此后双方未再继续合伙，结合原被告及案外人周X生之间的通话记录，表明合伙关系终结。被告在合伙过程中管钱管账目，合伙终结后被告应将各合伙人应得应出计算清楚。根据被告出具的“周**明细表”，被告应支付给原告328464.97元，但被告在支付8万元后，未在继续支付，被告的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。因此原告请求判令被告支付退货款248464元及利息符合事实及法律规定，原审法院予以支持。根据通话录音内容“反正老四那里是二百零六万块钱，……我说收不到，我现在已经分给他们了，你的意思是抵我的钱是啵？他就没做声，你现在我把帐分给大家了，现在你说收不到，那你到底是什么意思？你是抵我的钱吗？”，结合被告出具给原告的“周**明细表”及周X生的证言，说明被告已经将款结算，进款328464.97元就是原告应得款，对外的债权已经分派，不存在由原告承担的问题。因此被告辩称未结算，与事实不符，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百零六条、《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条、第五十五条之规定，判决：被告周来初于判决生效之日起十日内支付原告退伙款人民币248464元及利息（自2013年7月16日起按中**银行公布的同期贷款利率计至判决确定的支付之日止）。一审案件受理费5027元（原告已预缴），由被告周来初负担。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人周**不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由为：一、原审认定双方存在合伙关系是错误的。原审认为“原被告及案外人周*等四人形成了合伙关系…”是错误的。根据《民法通则》第三十条、第三十一条及《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案中，上诉人与被上诉人既无书面的合伙协议也不能举证证明存在口头的合伙协议，也未能举证证明具体的由合伙人共同经营的合伙组织。在无法证明合伙协议的存在及具体内容的前提下，又无全体合伙人的共同决议，被上诉人要求分配合伙利润不仅缺乏依据也不符合上述法律规定。虽然上诉人的原审代理人承认有合伙关系，那是其个人认识上的错误。该观点既不能改变双方关系的性质也不能代替法律规定。二、原审判决认定事实不清，证据不足。原判认为根据“周**明细账”、“2008年往来账”银行明细及录音资料等足以认定双方合伙做服装生意及上诉人管钱管账目及已结算的事实。上诉人认为以上证据不能证明被上诉人的主张。现对主要证据说明如下：1、周**明细账。该证据是被上诉人的核心证据，但它只是一个真实性不确定的复印件。它即便是上诉人所写也只是上诉人对一个时期的个人记账，上诉人可以随时作出修改。至于该记录是否准确、完整还需要经过双方对账才能确定。如果按被上诉人观点认为是结算单，那么它上面应有双方共同签字确认。况且，上诉人也从未将该明细表传真给被上诉人，如果是传真件上面应有传真号码及日期。该明细表既不是为被上诉人出具的最终证明也并不构成对付款的承诺。2、关于通话录音。上诉人认为该录音模糊不清不能确定是否是完整的录音。特别是该录音不能反映通话双方的主体及双方通话的具体日期。该录音是被上诉人在上诉人不知情的情况下设计的一个局。上诉人在不明确其打电话目的的情况下所作的陈述不是其真实意思的表达。故它不能反映事实的真实的原貌。原审仅凭该录音就认定双方存在合伙并认定债务已分配完毕明显证据不足。另外，该录音所称的所谓“老四那里是二百零六万块钱”及上诉人支付了8万元等也是没有任何证据佐证的。总之，以上证据只能反映上诉人与被上诉人在一定时期有共同经营服装的事实。该事实即不是法律意义上的合伙也不能证明被上诉人的主张。它只能说明双方在合作时产生了纠纷，该纠纷系普通债权债务，不属于合伙纠纷。三、原审判决上诉人支付被上诉人退伙款没有依据。被上诉人请求的是进项款，该款性质不明。原审却判令上诉人支付退伙款，该判决结果明显错误。首先，退伙款的性质与被上诉人请求的进项款的性质截然不同。其次，判决上诉人支付退伙款也没有相关证据支持。原审在没有其他证据佐证的情况下，仅凭被上诉人申请的证人周*的证言就简单认定上诉人管钱又管账的行为明显缺乏依据。上诉人认为，即便是合伙关系被上诉人要求上诉人支付退伙款也需要满足以下条件：1、有可供分配的利润。2、合伙人一致同意分配。3、该利润在上诉人掌握之中。何况本案不属于合伙。上诉人当庭提出补充上诉理由如下：一、被上诉人举证录音证据，我们认为被上诉人举证的录音证据有删除嫌疑，经仔细比对，公证书以及被上诉人自行提交的录音记录，内容少了很多，并且在一审过程中原审法院没有对该录音的完整性进行鉴定，导致该证据有可能存在伪造的假证；二、我们对于被上诉人在一审过程中申请的证人周*的证言，根据上次在中院的开庭笔录，周*自己也承认其与本案上诉人存在利害关系，这样就影响了证言的客观性和真实性；三、由于原审代理律师没有尽责举证，导致本案的关键证据没有向法庭出示，导致法院认定事实错误，对此，我们这次重新收集与本案有密切关联的相关证据需要向法庭提交。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实有误，适用法律有误，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人周**答辩称：一、关于录音证据，在一审、二审以及发回重审期间上诉人没有提出对该证据本身有异议，予以质证，只是证明力方面提出异议；二、关于证人周*，虽然有利害关系，但其符合证人身份出庭作证；三、通过周**明细账、银行转账凭证以及公证的录音证据和原一审代理人陈述均已证明双方之间存在合伙关系。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回上诉人的请求。

本院查明

经本院审理查明，《周**明细账》写明“……总计进货利润包括成本：598876.87元-仓库实货进270411.9元u003d进款328464.97元。拿货款已扣下了购车部未扣款车子折旧评估费用分股计算后扣”。

原审法院查明其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人周**一审期间的委托代理人享有其本人的合法特别授权，该委托代理人的陈述及确认的事实对上诉人具有法律约束力。二审期间，上诉人主张其不予认可一审代理人的陈述，本院不予采纳。一审期间双方均确认周**与周**合伙做生意的事实，本院予以采纳。被上诉人周**主张其要求退伙，故由周**核对账目后做出《周**明细账》并传真给被上诉人。上诉人周**确认该明细账系其本人书写，但主张并非最终的结算单。本院认为，《周**明细账》的真实性应予确认，但该明细账不能作为周**退伙并请求周**支付退伙款的依据，理由有以下几点：一、该明细账未经双方当事人及其他合伙人签字确认，不具有合同文本或者结算协议的形式要件；二、该明细账尾部写明“拿货款已扣下了购车部未扣款车子折旧评估费用分股计算后扣”，由此文意可知，还有购车款及车辆折旧评估费等费用未在利润中扣除。可见该明细账仅为周**做出的部分结算数据记录，并非最终的结算单；三、该明细账中并无周**退伙应得利润、结算后周**退伙等的相关意思表述，仅为进出账款及成本、利润的罗列。综上，原审依据该明细账中语焉不详的“进款328464.97元”即认定此款项为被上诉人周**应得的退伙款，缺乏充分的事实和法律依据，本院予以纠正。根据通话录音内容可知，双方确有进行部分结算，但周**亦在通话中表示部分货款收不回来。该部分未收回的货款属于合伙债权，合伙债权由全体合伙人享有，亦应由全体合伙人分担追偿风险。被上诉人依据初步的核算清单要求上诉人向其分配未实现的债权款项，对上诉人亦属不公。至于周*的证人证言，因其亦为合伙关系中的一员，且同样准备退伙并与周**做了与本案类似的账目核算，与本案存在明显的利害关系，其证人证言的证明力相对较低，仅能作为查明案件事实的辅助证据，不能单独作为定案的依据。被上诉人周**请求上诉人周**支付退伙款248464元及相应利息，未能提交充分的证据予以证明，本院不予支持。被上诉人可在双方达成明确的退伙协议后，另行主张退伙款。

综上所述，上诉人的上诉理由成立，原审判决认定事实不清，适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法横民重字第2号民事判决；

二、驳回被上诉人周**全部诉讼请求。

一审案件受理费5027元，二审案件受理费5027元，均由被上诉人周**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十二日