涂**与刘**、刘**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人涂**、原审被告刘**合伙协议纠纷一案，不服珠海**民法院作出的（2014）珠香法湾民二初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘**、被上诉人涂**及其委托代理人杨*、原审被告刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，案涉商铺即珠海**子服装店于2011年3月3日起开始营业。该商铺经营场所所在房屋即珠海市拱北粤华路356号的所有权人为车琼*。2011年4月16日，车**以车琼*的名义与刘**签订《租赁合同》，约定车琼*将珠海市拱北粤华路356号出租给刘**，期限自2011年3月1日至2014年3月30日止，每月租金2500元，按金为2500元。刘**、刘**确认在2011年4月16日签订《租赁合同》之后，刘**每月向车**实际交纳租金数额为5500元。2011年10月11日，案涉商铺办理了个体工商户营业执照，登记经营者为刘**。2014年3月29日，车**与刘**续签《房屋租赁合同》，约定车**将珠海市拱北粤华路356号商铺继续出租给刘**，期限自2014年3月31日至2015年3月30日止，每月租金6500元，押金为11000元。刘**确认其并未向车**支付押金11000元。

案涉商铺开业后由涂**负责进货，刘**负责经营，刘**有时和涂**一起进货。涂**主张案涉商铺由其和刘**合伙经营，刘**并非案涉商铺的合伙人，而是领取工资的员工；刘**、刘**主张涂**、刘**、刘**均是合伙人，并确认刘**只拿了6、7个月的零花钱。在合伙经营期间，涂**和刘**还发展成恋人关系。2012年年底，涂**退出了案涉商铺的经营，案涉商铺转由刘**、刘**合伙经营。

关于经营案涉商铺的资金投入，涂**主张：涂**在商铺开业前向车婷英交纳了押金11000元和租金5500元，并投入了40000元用于进货和装修，刘**也投入了40000元用于进货和装修，刘**则没有投资；在经营过程中，涂**、刘**均没有再投入，所有支出均是自营业收入中支出；涂**否认使用过刘**的银行卡，但认可曾于2012年11月用刘**的钱进过货。刘**主张：涂**在开业时有投资，但不清楚数额；刘**将银行卡交由涂**使用，让涂**打理前期事务，涂**支付的押金11000元也是从刘**的银行卡支出，刘**在开业时投入了40000元，刘**没有投资；在经营过程中，刘**又投入了50000元用于进货，涂**和刘**均未投资。刘**则主张其曾在经营过程中投入过3000元用于交房租。

关于案涉商铺经营状况和盈利的分配，涂**和刘**均确认在2012年12月之前，案涉商铺均有盈利。刘**、刘**主张涂**每月均自商铺支取营业款，涂**则主张涂**从商铺支取的款项均用于进货。2013年3月11日，刘**向涂**发送QQ电子邮件，确认了下列内容：一、开铺时涂**投资40000元，2011年刘**投资87800元。自2011年3月3日开业到2012年1月21日，案涉商铺总共收入452406元，毛利润为203428.8元。扣除11个月的租金（60500元）、员工工资、伙食费、水电费和进货车费，还剩下49728元；二、2012年2月1日至2012年12月30日，案涉商铺共收入285682元，毛利润为128556.9元。扣除11个月的租金（605000）、员工工资、水电费、伙食费等，还剩下9856.9元；三、2012年刘**投入了30000元，年前给了涂**8000元，此外还有第2年进货的车费。

另查明，涂**主张在案涉商铺设立前，涂**和车**（以车琼英名义）于2011年2月28日签订了1份为期3年的租赁合同，涂**向车**支付了押金11000元和1个月的租金5500元，而2011年4月16日由车**以车琼英的名义与被告刘**签订的《租赁合同》仅是为了办理营业执照而签订的，并非实际履行的《租赁合同》。涂**未提交该租赁合同及押金、租金收据，并主张租赁合同和押金、租金收据原件均在案涉商铺内。刘**、刘**则否认见过和持有涂**所主张的租赁合同和押金、租金收据。

证人车婷*出庭作证称：车**是车婷*的姐姐，车婷*以车**的名义签订案涉商铺的租赁合同，租金亦由车婷*收取；涂**曾与车婷*签订过为期3年的租赁合同，涂**向车婷*支付过押金11000元和1个月租金5500元。涂**还说租金转由刘**来交，所以押金收据在刘**手里；车婷*分别于2011年4月16日和2014年3月29日与刘**签订过两份租赁合同。2011年4月16日签订的租赁合同的租金实际是5500元／月，但为了避税在合同上约定为2500元／月；2014年3月29日续签合同时没有收取押金，由于续签的合同没有到期。之前收取的押金也没有退还。车婷*提交的居民死亡医学证明书显示，车**已经于2012年8月24日死亡。

再查明，涂**提交的照片显示，案涉商铺使用了“樱花子外贸成衣”的招牌，而涂**在香洲区另外经营的服装商铺也使用了“樱花子外贸成衣”的招牌。

一审法院认为

原审法院认为，虽然案涉商铺登记为由刘**经营的个体工商户，但案涉商铺具备个人合伙经营的法律特征，且涂**、刘**均认可该商铺实际系合伙经营，故原审法院对此亦予以确认。在2012年12月涂**退出合伙经营之前，没有证据证明刘**对案涉商铺有投资，而且对案涉商铺享有合伙人权利和承担合伙人责任，故原审法院认定在此之前，案涉商铺由涂**和刘**两人合伙经营，刘**并非合伙人。在涂**于2012年12月退出合伙经营后，涂**和刘**之间的个人合伙关系实际已经解除。由于在涂**退伙时没有经过正式的清算，故导致了本案纠纷。现就涂**的诉讼请求分别认定如下：

一、关于返还涂**的投资款31000元。虽然在涂**于2012年12月起退出合伙经营时，涂**、刘**并未进行正式的清算，但刘**于2013年3月11日发给涂**的电子邮件中列明了刘**主张的涂**退伙前的经营状况。在涂**和刘**未能就合伙经营期间的经营状况达成正式、一致的结算结果的前提下，原审法院根据刘**的上述自认数额来认定案涉商铺的经营状况。在上述电子邮件中，刘**明确涂**在2011年开铺时投资了40000元，故原审法院认定涂**对案涉商铺投入了40000元。鉴于涂**、刘**均确认在涂**于2012年12月退出合伙经营前案涉商铺均处于盈利状态，且涂**在本案中并未要求分割商铺的盈利，故涂**在退出合伙后要求刘**返还涂**的出资款有合理依据，原审法院予以支持。涂**自认刘**已经返还了9000元，尚有涂**出资款31000元未返还，原审法院予以确认，并认定刘**应当履行向涂**返还出资款31000元的责任。至于刘**，因其在涂**退出合伙前并非案涉商铺的合伙人，不负有清算和返还义务，故涂**要求刘**承担连带返还责任没有法律依据，原审法院不予支持。

由于在涂**参与的合伙经营期间主要由涂**负责进货，故涂**关于已支取款项用于商铺进货的主张具有合理解释，原审法院予以采信。刘**辩称涂**已经自商铺中支取了部分款项，但刘**未能举证证明该款的具体数额和用途，不足以证明涂**已经支取的款项构成涂**提前收回的投资，亦不足以支持刘**、刘**关于无需向涂**返还出资款的抗辩。

至于刘**辩称涂素芬进货时案涉商铺和涂素芬自己经营的其它商铺出现了混同，因涂素芬不予认可，刘**未能举证证明，原审法院亦不予采信。

二、关于返还涂**支付的租房押金11000元。虽然涂**未能举证证明其向车婷*支付了租房押金11000元，但车婷*认可收到涂**支付的租房押金11000元且尚未退还，而刘**、刘**并未支付过租房押金，故原审法院认定涂**已经向车婷*支付了租房押金11000元。涂**系因案涉商铺租赁房屋作为经营场所而向车婷*支付押金，在2014年3月29日续签租赁合同时，涂**支付的11000元押金又继续作为案涉商铺的租赁押金，且续签的租赁合同的租期尚未到期，故在涂**退出合伙后，该押金也应作为涂**的投入而进行清算处理。因此，同上述第一项所述理由，原审法院认定刘**应当将涂**支付的押金11000元返还给涂**，而刘**则无须承担连带返还责任。刘**可在租赁合同期满后另行与出租方处理11000元押金的返还事宜。

三、关于撤换珠海市夏湾樱花子服装店的招牌。案涉商铺已经工商行政管理部门审核批准使用樱花子服装店的名称，而涂素芬未能举证证明案涉商铺使用的招牌侵犯了涂素芬其它商铺的相关权利，故涂素芬本项诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条和第54条之规定，原审法院判决如下：一、刘**于判决发生法律效力之日起五日内向涂**返还投资款人民币31000元；二、刘**于判决发生法律效力之日起五日内向涂**返还押金人民币11000元；三、驳回涂**的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币475元，刘**负担。

上诉人诉称

上诉人刘**不服上述判决，向本院上诉称，原审判决事实不清，证据不清楚，主要体现在：

一、一审在投资款项不清楚，合同时间不明确，店铺营业期间谁主管财务不明确的前提下，认定刘**返还涂**投资的31000元。涂**的起诉状和一审判决中都有刘**和涂**口头协商，由双方各投资40000元合伙经营服装生意的字样。涂**和法院认定的数目为51000元，前后说法和投资数目明显不相同。

二、法院轻信涂**支取的款项用于进货的理由不合理，店铺营业期间谁主管财务不了解的情况下的判断，涂**起诉状中明确写为双方投资，刘**长期在外地出差的情况下，难道铺头营业额交给3个店员看管吗？有充分理由证明店铺涂**掌控店铺收入。

三、涂**投资数目具体是多少，一审中刘**明确表示刘**并不知道，铺头开业前刘**只是提供了钱，一切由涂**打理，涂**投资的数目刘**并不知道，法院的认定也不合理。

四、2012年涂素*所说的口头协商解除合伙经营，法院没详细调查是怎么退出。既然退出为什么还经常来夏湾店拿取营业额，难道这也叫退出合伙经营吗？法官不掌握铺头营业时谁管财务，轻信涂素*在拿了两年营业额的前提下，不分割商铺盈利，让刘**返还31000元。

五、押金问题，店铺为双方投资，没有单方交押金理由，从涂素芬账目登记本看出，押金为共同投资款中的。

上诉人刘**二审上诉请求：一、撤销原审判决第一项向涂**返还31000元的判项；二、撤销原审判决第二项返还涂**押金11000元的判项；三、依法撤销一审判决，在查明事实的情况下，依法改判；四、清算店员刘**工资123000u003d36000元。

被上诉人辩称

被上诉人涂**当庭答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，投资款项清楚，有涂**一审提交的证据和刘**QQ记录佐证。关于租金10000元，一审中证人车婷*证实在双方撤伙后店铺由刘**一直使用，押金是涂**支付的。刘**第一、二项请求无事实和法律依据。工资是在经营活动中作为成本拿走了，不存在结算问题，一审刘**没有提出反诉，现二审提出违反程序。请求二审维持原判。

原审被告刘**当庭答辩称，涂**没有将2012年的工资和刘**代交的房租3000元给刘**。押金是刘**与涂**合伙时刘**交的，关于31000元投资款没有见涂**交过。刘**想要回2012年一年的工资36000元，每月3000元。另还有刘**代涂**交房租的3000元，共计39000元。刘**同意刘**的上诉请求。

上诉人刘**在二审提交如下证据：一、中**银行及中国**柜员机凭条、客户通知书及何**的业务收费凭证，拟证明刘**从工商银行取出来4500元，存入了涂**在中**银行的账户；二、2011年12月至2012年12月涂**记的夏湾店的流水账，拟证明涂**从夏湾店提取的部分营业额；三、涂**登记的夏湾店2011年流水账，拟证明涂**2011年3月至同年10月每天往返夏湾店；四、刘**电子邮件，拟证明刘**长期出差，不在珠海。

被上诉人涂**的质证意见为：本案证据均不是新证据，已经超过举证期限，不同意质证。对四张凭条，其中2013年3月21日工行转建行的3000元凭条予以认可，最后一张是刘**把钱打到涂**账号上拿货的。9000元是在涂**退出时刘**打到涂**卡上的，因为涂**退出。对于流水账的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明刘**所称的所有的钱都是涂**拿走。流水账不能确定被上诉人在门市部拿钱的事实。对证据四不予认可。

原审被告刘**质证意见为：对刘**二审提交的证据无意见。

被上诉人涂**及原审被告刘**二审未提交证据。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认。

二审另查明，二审开庭时各方当事人认可，涂**退伙时涉案商铺中作为存货的衣服还在商铺中。刘**称涂**从商铺中拉走一个煤气瓶，涂**称该煤气瓶系其个人财产。涂**二审开庭时表示，其只要求刘**退回尚未返还的投资款31000元和押金11000元，对于合伙的其他财产不要求分割。涂**、刘**均认可，涂**退伙时双方没有进行过结算。

又查明，涂**、刘**均认可押金11000元由涂**经手交纳，涂**称其投资款4万元中包括5500元租金及1380元中介费，但不包括押金11000元。刘**认可押金11000元由涂**经手交纳，但其认为交纳押金的11000元应当是从刘**和涂**两人的投资款中支付。

本院认为

本院认为，刘**二审提交的证据均形成于一审庭审结束之前，不属于《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项所规定的二审程序中的新的证据，刘**亦不存在逾期提交证据的客观原因，本院对其二审期间提交的证据依法不予接纳。

本案二审争议焦点问题，本院分别分析如下：

一、关于刘**是否应当返还涂素芬的投资款31000元的问题

涂**于2012年12月起退出合伙经营时，涂**、刘**并未进行正式的清算，刘**于2013年3月11日发给涂**的电子邮件中列明了刘**主张的涂**退伙前的经营状况。在涂**和刘**未能就合伙经营期间的经营状况达成正式、一致的结算结果的前提下，原审法院根据刘**的上述自认数额来认定案涉商铺的经营状况符合法律规定。在上述电子邮件中，刘**明确涂**在2011年开铺时投资了40000元，故原审法院认定涂**对案涉商铺投入了40000元正确。鉴于涂**、刘**均确认在2012年12月涂**退出合伙经营前案涉商铺均处于盈利状态，各方当事人认可涂**退伙时涉案商铺中作为存货的衣服还在商铺中，而涉案商铺在涂**退伙后由刘**经营。鉴于涂**在本案中并未要求分割商铺的盈利，故涂**在退出合伙后要求刘**返还涂**的出资款有合理依据，原审法院予以支持正确。涂**自认刘**已经返还了9000元，尚有出资款31000元未返还，一审法院判决刘**向涂**返还出资款31000元正确，本院予以维持。

由于在涂**参与合伙经营期间主要由涂**负责进货，故涂**关于已支取款项用于商铺进货的主张解释合理。刘**辩称涂**已经自商铺中支取了部分款项，但刘**未能举证证明该款的具体数额和用途，不足以证明涂**已经支取的款项构成涂**提前收回的投资，亦不足以支持刘**上诉称无需向涂**返还出资款的请求。

二、关于刘**是否应当返还涂**支付的租房押金11000元的问题

由于车**认可收到涂**支付的租房押金11000元且尚未退还，而刘**、刘**并未支付过租房押金，故一审认定涂**经手向车**支付了租房押金11000元正确。涂**系因案涉商铺租赁房屋作为经营场所而向车**支付押金，在2014年3月29日续签租赁合同时，涂**支付的11000元押金又继续作为案涉商铺的租赁押金，且续签的租赁合同的租期尚未到期，故在涂**退出合伙后，该押金也应进行清算处理。虽然刘**认可押金11000元由涂**交纳，但刘**称涂**经手交纳押金的11000元应当是从刘**和涂**的原始投资款8万元中交纳的。本案涂**经手交纳的押金11000元是否应当由刘**返回给涂**，关键在于涂**经手交纳的押金11000元，是从双方的原始投资款8万元中交纳的，还是涂**从双方的8万元原始投资款之外自己垫付的？涂**二审法庭调查时称，该商铺第一个月的租金5500元、租赁店铺中介费1380元包括在涂**原始投资款4万元内，而押金11000元没有包含在涂**原始投资款4万元内。涂**还称其原始投资4万元在支付中介费1380元、租金5500元及装修款后资金不够了，故由涂**本人从其4万元原始投资款之外支付了押金11000元。但涂**没有提交证据证实该说法。鉴于刘**只认可涂**投资了4万元，不认可涂**本人在4万元原始投资款之外支付了押金11000元，因此，涂**主张其在4万元原始投资款之外支付了押金11000元，应承担举证证明责任。涂**未能举证证明其在4万元原始投资款之外支付了押金11000元，依据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应承担举证不能的不利后果。

另外，依据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院根据日常经验法则及本案具体情况分析，既然涉案商铺第一个月租金5500元及租赁店铺中介费1380元涂**认可是从双方投资款中交纳，向房东交纳租赁商铺押金11000元也属于执行合伙事务范围，与交纳第一个月租金的性质相同，因此，涂**经手交纳的押金11000元，应当是从双方原始投资款8万元中交纳的可能性更大。综上，本院采信刘**的说法，即涂**经手交纳的押金11000元包含在双方原始投资款8万元内。

综上所述，一审判决刘**将涂**经手支付的押金11000元返还给涂**不当，刘**此节上诉理由成立，本院依法予以改判，驳回涂**要求刘**、刘**返还涂**经手支付的押金11000元的诉讼请求。刘**可在租赁合同期满后另行与出租方处理11000元押金的返还事宜。

三、关于刘**要求清算刘**工资的问题

至于刘**的工资问题，与涂**、刘**的合伙纠纷不属于同一法律关系，应由刘**本人另循途径解决，本案不予审处。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民二初字第258号民事判决第一项、第三项；

二、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民二初字第258号民事判决第二项；

三、驳回涂素芬要求刘**、刘**返还押金人民币11000元的诉讼请求；

四、驳回刘**的其他上诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币475元，由涂**负担125元，刘**负担350元；二审案件受理费950元，由涂**负担250元，刘**负担700元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十八日