刘**与苍梧**酒店、黄*合伙协议纠纷一审民事判决书

审理经过

原告刘**与被告苍梧县帝龙大酒店（以下简称帝龙大酒店）、黄*、邬**、邬**、邬**、邬**、邬**、侯**合伙协议纠纷一案，本院于2013年12月10日作出（2013）苍民初字第794号民事判决书，原告刘**不服，提出上诉，梧州**民法院于2014年3月22日作出（2014）梧民一终字第107号民事裁定书，发回本院重审。本院于2014年4月25日立案受理后，于2014年9月17日由梧州**民法院委托广西合**限公司对苍梧县帝龙大酒店的财产包括债权债务进行评估，2015年9月1日终结评估。2014年9月17日至2015年9月1日是司法评估期间。依法另行组成由审判员陈**担任审判长，代理审判员李*和人民陪审员潘**参加的合议庭，于2014年6月26日、9月17日，2015年9月16日公开开庭进行了审理，书记员梁**、钟**担任记录。原告刘**的委托代理人梁**，被告黄*及邬**的共同委托代理人关妙香，其他被告的共同委托代理人黄**和黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告刘**诉称，2009年，邬**开办被告帝龙大酒店，酒店开办后由邬**经营管理，该酒店属个人经营企业，为解决帝龙大酒店的资金问题，邬**找到原告，要求原告出资250万元购买帝龙大酒店的30%的股份，并向原告提供《苍梧客运中心大楼租赁合同》和已投资8186138元的《明细表》，并承诺可以成为帝龙大酒店股东。原告从2009年10月11日至11月8日，分期转给邬**投资款250万元，2009年11月25日，邬**写下收条给原告，并写明原告购买帝龙大酒店30%的股份。从2010年起至2013年9月，原告分得红利69万元。2011年5月17日邬**因车祸去世，由于邬**的法定继承人因其遗产问题发生纠纷，使帝龙大酒店的经营受到了极大的影响，无法继续经营，请求法院判令八被告共同返还2500000元投资款给原告。在原审庭审中，原告变更诉讼请求为：1、解除原告刘**与邬**合伙经营帝龙大酒店的合伙协议；2、八被告共同支付帝龙大酒店30%的财产折价款360万元。

原告对其陈述的事实在举证期限内提交的证据有：

1、营业执照代码证，证明帝龙大酒店是由邬武王开办的个体企业；

2、转款凭证，证明原告通过银行转250万元给邬武王；

3、收条，证明原告向邬*王转款250万元后出具了收条，收条注明属购买帝龙大酒店30%股份的款项；

4、证明，证明帝龙大酒店已经向原告支付69万元利润的事实；

5、报告，证明邬武王的儿子邬**、邬*忠于2013年9月还确认原告投资了250万元的事实及帝龙大酒店的经营状况；

6、关于帝龙大酒店债务问题的证明，证明邬武王向苍梧县信用合作联社贷款1000万元，该1000万元并没有用于帝龙大酒店，而是用于藤县太平车站的建设；

7、账本复印件，该1000万元到帝龙大酒店的账户后，直接转给了苍梧**程公司，该1000万元不是用于帝龙大酒店；

8、梧州**民法院（2012）梧民三初字第1号民事判决书和苍梧县人民法院（2012）苍民初字第653号民事判决书，证明了1000万元并不是用于帝龙大酒店；

9、银行存折，证明原告将250万元转账给邬武王；

10、评估报告，证明帝龙大酒店的现值为1328万元。

被告辩称

被告黄*、邬昀谕共同辩称，帝龙大酒店的工商登记中写明是邬武王一个人投资的，与原告没有关系。原告声称有30%的帝龙酒店的股份，但是却没有在梧州市中级人民法院的法定继承案件中作为第三人参加诉讼，因此可以证明原告并不是帝龙大酒店的合伙人。由于无法确认借条上的签名是不是邬武王的亲笔签名，并且没有按手印，黄*作为配偶对此事也不知情，因此不能确认该借条的真实性。就算这个借条是真实的，由于帝龙大酒店是邬武王与被告黄*的共同财产，邬武王擅自处分夫妻共同财产的行为是无效的。原告即使拥有30%的股份，但是根据相关的法律规定，原告只分享利润，但是却不承担风险，因此原告与邬武王不属于联营与合伙行为，而属于明为联营实为借贷的行为。原告提供银行的转款凭证，不足以证明原告就转账了250万元给邬武王，因为无法证实转款人就是本案的原告，而收款人就是涉及本案的邬武王。即使原告真的转了250万元给邬武王，也是他们之间的借款行为，由于借条中没有约定利息，因此，帝龙酒店给原告的69万元是偿还原告的借款本金，因此剩余的是181万元。原告方提出的变更诉讼请求是不是在举证期限内，如果是在超出了举证期限内，我方不予认可。原告提供的证据是不能全部证实原告的诉讼请求的，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告黄*、邬**为其辩解在举证期限内提供的证据有与原告提供的证据8一致。

被告帝龙大酒店辩称，帝龙大酒店并没有和原告合伙，帝龙大酒店不是本案适格的被告，其没有向原告借款，也没有收到原告的投资款。请法院驳回原告对帝龙大酒店的诉请。

被告帝龙大酒店为其辩解在举证期限内没有提供证据。

被告邬**、邬**、邬**、邬**、侯**辩称，邬武王生前与原告就帝龙大酒店的经营达成了协议，但是这个协议是名为联营，实为借款的，因为原告不参与管理。邬武王死之前是收到了250元的投资款，并且用帝龙酒店30%的股权作为还款保证。基于这个债务是属于邬武王的个人债务，答辩人可以在继承邬武王的遗产范围内承担还款责任。

被告邬**、邬**、邬**、邬**、侯**为其辩解在举证期限内没有提供证据。

经被告黄*、邬昀谕申请，本院依法调取了邬武王在中**银行、中**银行、广西农村信用合作社的交易明细，证明原告已支付250万元给邬武王。

经过开庭质证，被告黄*、邬**对原告刘**提供的证据1、8、9、10无异议；对证据2有异议，认为无法证明转账双方是本案的原告及邬**；对证据3有异议，认为不能证实是邬**本人签名，且其配偶黄*对收条不知情，该收条无效；对证据4有异议，认为69万元是还款，不是支付利润；对证据5有异议，认为邬**、邬**无权作出该承诺；对证据6、7有异议，认为贷款是帝龙大酒店的债务。其他被告对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10均无异议，但认为证据5不足以证实是利润，应结合250万元款项的性质综合认定，上述证据不足以证明可以解除合伙。原、被告对本院依法调取的证据均无异议。

本院认为

本院认为，原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10，本院依法调取的证据，来源合法，客观真实，符合证据规则的规定，且被告黄*、邬昀谕对其主张没有提供证据予以反驳，上述证据具有证明力，可以作为证据使用，但其证明内容应结合其他证据综合认定。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：

被告黄*是邬武王之妻，被告邬**、被告侯**是邬武王的父母，被告邬**、被告邬**、被告邬**、被告邬**是邬武王的儿子。

被告帝龙大酒店是邬武王于2009年设立的个体工商户。2009年10月至11月，原告刘**通过中**银行、中**银行等付款250万元给邬武王。邬武王于2009年11月15日写下收条，载明：“因投资需要，本人愿意将帝龙大酒店总投资八百二十万元正的百分之三十（30%）股份转让给刘**。收到刘**的投资款二百五十万元正，收款人邬武王”。之后，原告与邬武王没有变更工商登记。刘**没有参与帝龙大酒店的经营管理。2009年10月至2013年10月，刘**收到帝龙大酒店69万元。

2011年5月17日，邬武王因交通事故意外死亡。

2013年5月17日，梧州**民法院作出了（2012）梧民初字第1号民事判决书，对被继承人邬武王的财产进行了分割。其中，确认被告帝龙大酒店的100%股权属于邬武王与被告黄*的夫妻共同财产，由邬武王与黄*各占一半的份额；邬武王所占一半份额为遗产，由邬**、侯**、邬**、邬**、邬**、黄*、邬昀谕各占七分之一；对于邬武王生前的债权债务，各继承人同样按此比例进行享有和在所继承的财产范围内承担。2013年6月19日，本院作出（2012）苍民初字第653号民事判决：“……二、被告帝龙大酒店应偿还原告苍梧县农村信用合作联社借款本金9995000元及利息；……”。在执行过程中，广西桂**限公司作出《苍梧县帝龙大酒店经营权及所属财产评估报告》，认为帝龙大酒店的经营权及所属财产共价值1328万元。本院依法委托拍卖，经三次拍卖均流拍，本院于2015年7月28日作出（2013）苍法执字第238-15号民事裁定：“一、将苍梧县帝龙大酒店的经营权（含酒店硬件设施使用权和酒店内属被执行人黄*、邬**、侯**、邬**、邬**、邬**、邬昀谕所有的物品，经营期限至2028年12月31日止）以第三次拍卖保留价852万元，交付申请执行人苍梧县农村信用合作联社抵偿债务852万元。上述经营权和物品所有权自抵债裁定送达接受抵债物的债权人时起转移；……”。

原告刘**于2013年10月14日向本院提起诉讼，请求法院判令：被告黄*、邬**、邬**、邬**、邬**、邬**、侯**共同返还原告投资款250万元。本院依法送达受理通知书、限期举证通知书等，没有指定举证期间，2013年12月2日，原告在原审庭审中变更诉讼请求为：解除刘**与邬武王合伙经营苍梧**酒店的合伙协议；被告黄*、邬**、邬**、邬**、邬**、邬**、侯**共同支付苍梧**酒店30%的财产的折价款360万元给原告。

在审理过程中，本院依法移送梧州**民法院委托广西合**限公司对帝龙大酒店的财产包括债权债务进行评估，因帝龙大酒店的实际管理人黄*在现场勘验时不予配合，也没有按要求提交财务报表、进货清单等文件，致使评估工作无法进行，故于2015年9月1日终结评估。

本院认为：本案的争议焦点为，一、邬武王是否收取了250万元；二、250万元款项的性质，是否合伙投资款。

关于邬武王是否收取了250万元问题。本院以邬武王的公民身份号码到金融机构调查取证，取得了相关交易明细，与原告提供的转账凭单能互相印证，且有邬武王出具的收条予以证实，对原告主张支付了250万元给邬武王，证据充分，本院予以确认。由于被告帝龙大酒店是邬武王设立的个体工商户，邬武王是业主，应视为财产混同。

关于250万元的性质、是否合伙投资款的问题。首先，《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”与公司“资合”特征不同，“人合”是合伙关系的基础。主要表现在：合伙人意思表示一致；合伙人共同投资；合伙人共同参加经营决策和日常经营活动；合伙人就合伙事项达成了书面协议。其中，合伙协议是合伙的基础与核心，《民法通则》第三十一条规定，合伙应当签订合伙协议，且对合伙协议的内容作了法定要求。本案中，原告没有与邬武王签订书面的合伙协议。

其次，原告主张其收到帝龙大酒店的利润分成款69万元，根据《最**法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第46条的规定，原告应视为帝龙大酒店的合伙人，享有30%的份额。本院认为，个人合伙的性质决定了合伙人应当共同参加经营决策和日常经营活动。庭审中，原告自认其没有参与帝龙大酒店的经营管理，本院予以采信。《民通意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，……视为合伙人。”该条款为合伙人仅出资而不参与经营的情形，但该情形有严格的适用条件，必须以双方协议为基础，要么在合伙协议中明确约定，要么其他合伙人认可。本案中，原告与邬武王没有签订合伙协议，原告提供的证据也不足以证实邬武王认可原告只参与盈余分配而不参加经营活动。由于金钱属于种类物，虽然帝龙大酒店出具证明欲证实69万元为利润分成，但由于该证明没有落款时间、该证明是在邬武王身故后出具的、邬**与邬森忠不具有单独出具帝龙大酒店证明的资格，故对帝龙大酒店或邬武王支付了69万元给原告刘**，本院予以确认，但原告提供的证据不足以证实该款为利润分成款。

再次，邬武王在收条中表明，愿意将30%的股权按250万元转让给刘**，并收到刘**投资款250万元。参照《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条的规定，新合伙人入伙，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。本案中，刘**于2009年10月支付了250万元后，应当与邬武王签订书面入伙协议，变更工商登记，但直至2011年5月17日邬武王死亡，原告都没有与邬武王签订书面入伙协议及变更登记，原告怠于行使权利，应承担相应的法律后果。

综上，原告主张与邬武王存在合伙关系，享有帝龙大酒店30%份额，由于没有提供书面的合伙协议（入伙协议），也没有提供其他证据予以证实，原告该主张，证据不足，本院不予支持。原告主张的合伙关系与本院根据案件事实作出的认定不一致，经本院释明，原告又没有变更诉讼请求，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，驳回原告的诉讼请求。当事人可以另行主张权利。

被告黄*、邬**主张原告在原审庭审中变更诉讼请求，违反应当在举证期限届满前提出的规定，应不予准许。经查明，本院送达原告的限期举证通知书并没有指定举证期限，被告黄*、邬**该主张依法无据，本院不予采信。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

驳回原告刘**的诉讼请求。

本案案件受理费26800元（原告已预交），由原告刘**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族**人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日