成建方与蒙**合伙协议纠纷一审民事裁定书

审理经过

原告成建方诉被告蒙**、第三人广西建工**限责任公司合伙协议纠纷一案，本院于2015年5月6日立案受理后，依法组成由审判员曾**担任审判长，与人民陪审员李**、黄**参加评议的合议庭，于2015年7月1日公开开庭进行了审理。书记员罗镇担任法庭记录。原告的委托代理人唐*、被告的委托代理人李传杏、第三人的委托代理人喻磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2013年7月14日，原告基于被告、第三人签订的《南宁市江北环城水系一期工程子项目（可利江-心圩江联通运河）滨河路连接创新路东段桥梁工程内部承包合作协议》的需要，原告与被告签订了《合作经营协议书》，双方约定共同合作承揽并承建第三人的上述工程业务，并对双方合伙经营的权利和义务进行了明确的约定。根据协议约定，原告于2013年7月18日、7月27日委托朋友宋*通过银行分别转账30万元、10万元给被告，原告于7月19日转账40万元给被告，共交付80万元给被告。之后，原、被告签订的协议得到了第三人的认可并进行了工程施工建设。2013年11月14日，上述工程如期完工后，被告却违反协议约定，不按协议对原告的投资进行结算，仅于2014年4月8日、8月1日、8月4日给原告结算了58万元利润和退还了10万元投资款，至今仍拖欠原告的投资款70万元。为此，请求法院判令：解除原告与被告签订的《合作经营协议书》，被告退还原告投资款70万元，并赔偿原告损失27983.47元，共计727983.47元（损失按中**银行同期贷款利率从2014年8月5日起暂时计算至2015年4月30日，以后继续计算至还清之日止）。

原告在举证期限内提交的证据：1、身份证，证明原告主体适格；2、户籍证明、电脑咨询单，证明被告、第三人的主体适格；3、《合作经营协议书》，证明原告与被告共同合伙承建第三人项目工程的事实及协议书明确约定了原、被告合伙经营的权利和义务；4、转款记录、委托付款证明、身份证，证明原告及受委托人通过银行转账及现金存入的方式共向被告交付80万元；5、转款记录，证明被告违反《合作经营协议书》的约定未及时向原告进行资金结算，已构成了根本违约。

被告辩称

被告辩称，原、被告经人介绍认识，之后原、被告签订了协议，但该协议不是法律意义上的合伙协议，是无效的，从内容看是名为合作实为借贷，是引资，原告投资80万元但并不参与工程项目的经营建设，且约定不承担经营亏损风险，在完工后固定收取58万元的回报收益，明显不符合个人合伙的规定、特征，因此本案应定性为民间借贷。原告的请求没有事实、法律依据，请驳回原告的诉讼请求，按民间借贷结算本息。被告除了归还了原告主张的借款本金外，在2015年4月24日通过银行转账归还了原告3万元，转账凭证在庭后提交（被告在庭后提交转账凭证，本院传真给原告，原告认可收到此3万元）。被告已归还原告本金71万元，余下的本金、合法的利息，被告会想办法尽快支付，利息最高只能按银行同期贷款利率的四倍从竣工日期开始计算。被告没有建筑施工资质，是挂靠在第三人处。

被告当庭提交的证据：竣工验收证书复印件（庭后提交了原件予以核对），证明涉案工程在2015年2月11日竣工验收。

第三人述称，其诉讼主体资格不适格，不应作为本案第三人。原告提供的《合作经营协议书》是原告与被告所签订，与第三人无关，且原告并非第三人的员工，第三人不应承担任何责任。第三人已支付工程款给被告。该工程在年前已经通车。

第三人没有向本院提交证据。

经庭审质证，被告对原告的证据质证意见为：对证据1、2、4无异议；对证据3的真实性无异议，对证明内容有异议，该协议书名为合伙经营但原告并不承担风险；对证据5的真实性无异议，对证明内容有异议，并不能证明是被告违约，完工的时间实际是2015年2月11日，并不是原告主张的完工日期。

第三人对原告的证据无异议。

原告对被告的证据质证意见为：因没有原件，对证据的合法性、真实性、关联性均有异议。

第三人对被告的证据质证意见为：因第三人也未取得该证据，无法确认该证据的真实性。

被告对原告证据的真实性无异议，第三人对原告的证据无异议，原告提交的证据来源合法，与本案具有关联，本院予以认定。被告的证据经本院核对原件，且与第三人陈述的工程在年前通车的事实相符，本院对被告的证据予以认定。

本院查明

综合全案证据和庭审笔录，本院确认案件的法律事实如下：

2013年7月14日，原告与被告签订了《合作经营协议书》，协议书主要内容为：鉴于被告、第三人签订了《南宁市江北环城水系一期工程子项目（可利江-心圩江联通运河）滨河路连接创新路东段桥梁工程内部承包合作协议》，原、被告均有意向投资合作上述工程，双方签订协议，合作承揽并承建上述工程业务；原告以财务投资方式投资本项目，不参与日常管理，被告以固定回报方式承诺原告一定的回报率；合作项目由被告主理，原告投资80万元，被告承诺固定回报原告58万元的收益；回款方式为完工后15个工作日内进行80万元的本金结算，本金结算后2个月内进行回报利润的58万元结算（工期初步拟定为4个月，如有变动，双方应提前协商）；被告不得挪用资金，被告负责项目的一切管理与支出，被告有权在项目范围内任意调配资金，原告不得加以干涉；签订合同第二天即把80万元汇到被告账户；任何一方合作过程中，违反本协议书的约定而使其他方遭受损失的，守约方的全部损失由违约方足额赔偿；协议书经原、被告共同签署后生效。

原告于2013年7月18日、7月27日委托朋友宋*通过银行分别转账30万元、10万元给被告，原告于7月19日转账40万元给被告蒙**，共交付80万元给被告。被告对上述工程施工建设，工程于2015年2月11日竣工验收。2014年4月8日、8月1日、8月4日、2015年4月24日，被告通过肖*的账户分别支付给原告18万元、40万元、10万元、3万元，共支付给原告71万元。被告没有建筑施工资质。第三人是取得工商营业执照的企业法人。

本院认为

本院认为，为查明原告是否合伙参与本案涉案工程施工的事实，广西建工**限责任公司作为本案第三人参加诉讼并无不妥，其诉讼主体适格。依照《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，个人合伙要求合伙人各自提供资金、实物等，合伙经营、共同劳动，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项签订合伙协议，合伙人统一管理和使用合伙财产，合伙人有执行和监督的权利，而本案原、被告签订的合作经营协议中没有关于被告合伙投入的约定，没有对原、被告双方经营盈亏、风险负担的约定，而是约定原告不得干涉被告资金支配，原告获取固定的回报收益，这些约定明显区别于法律关于个人合伙的规定，在工程完工后，原、被告双方事实上也没有就工程盈亏进行合伙结算，因而原、被告之间不构成合伙关系。原告交付资金给被告并约定用途、归还期限和明确的收益，原、被告的行为符合法律关于借款合同的规定，被告也主张原、被告之间是民间借贷关系，因此，本院认定原、被告虽签订了名为合作经营的协议，事实上原、被告之间存在的是民间借贷关系。本院依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，向原告发书面通知进行释明，告知合议庭认定本案原、被告之间是民间借贷关系，原告可以变更诉讼请求。原告收到通知后，没有申请变更诉讼请求。本案原、被告之间是民间借贷关系，原告依据合伙关系提起的诉讼，没有事实依据和法律依据，本院依法予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最**法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第一条的规定，裁定如下：

裁判结果

驳回原告成建方的起诉。

本案案件受理费11079元（原告已预交），由本院退回给原告成建方。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月二十五日