刘**与河北省临城县城关国有粮站建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河北省临城县城关国有粮站（以下简称城**站）因与被上诉人刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2013）临民二初字第202号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人城**站的委托代理人申**，被上诉人刘**及委托代理人樊**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2007年10月8日，原告刘**和被告临城县城关国有粮站签订建筑粮食储备库协议书，约定由原告承包建筑被告107国道西侧的冯村粮食储备库的部分工程，协议上面积暂定为1826平方米，每平方米造价为400元，工程总造价为730400元。承包方式是包工包料，工期为60天，工程完工后，按最终实际建筑面积确定工程总价款。同时约定，基础完工后付工程总价款15%，主题完工后付到总价款40%，装修期间付到总价款70%，工程验收后，付到总价款90%，验收后15日内扣除2%质保金后，付清全部工程总价款。一年内如无质量问题，付清剩余工程款。该协议签订之前，被告于2007年9月26日对粮库进行变更。协议签订后，原告于2007年10月13日开始施工，于2008年5月10日竣工，后未经验收交付给被告使用，期间原告支付被告工程款670100元。原告诉称因该工程设计不合理，原告为被告进行维修加固，被告向原告支付维修费10000元。原告称因在施工过程中，被告不断变更增加工程量，双方协议和口头都约定，工程完工验收后按实际工程量结算。而原告施工完毕，未经验收，被告便提前使用了仓库而至今未结算，故原告申请对其施工的实际工程量包括建筑面积、墙高、基础加宽部分进行鉴定。受本院委托，2011年12月13日，邢台顺**有限公司对临城县国有粮站南、北仓库建筑面积进行了现场测量审核，于2011年12月16日做出邢**字（2011）第084号审核报告。审核结果是临城县城关国有粮站南仓库建筑面积为862.856平方米、北仓库建筑面积为1006.776平方米；测量南仓库墙高度为8.20米、北仓库墙高度为7.93米；不计算建筑面积的外墙砖垛散水上表面至檐下砖砌体38.78立方米、垛侧面抹水泥砂浆面107.34平方米。原告花费鉴定费5000元。庭审时，被告虽然对邢**字（2011）第084号审核报告有异议，但未申请重新鉴定。按当时原、被告协议约定的每平方米400无计算，约定建筑面积1826平方米，总工程款为730400元。经鉴定实际建筑面积为1869.6平方米，增加了建筑面积43.6平方米，按每平方米400元计算，总工程款为747840元，增加了工程款17440元；协议约定南北仓库墙高度为7.5米，经鉴定测量实际南仓库墙高8.20米、北仓库墙高7.93米。南仓库墙增高0.7米，北仓库墙增高0.43米。墙高增加成本19827元；原约定基础宽为1米，因为墙增高基础加宽为1.5米，增加了0.5米，增加工程款16220元。对基础加宽，被告当庭认可，没有异议。另外，审核报告不计算建筑面积的外墙砖垛、散水上表面至檐下砖砌体38.78立方米，增加工程款11913元。没有计算建筑面积的垛侧面抹水泥砂浆面107.34平方米，每平方米15元，增加工程款1610元。以上总计增加工程款部分67010元，实际按原约定被告欠原告工程款70300元，加上增加部分，共计欠原告工程款137310元。

一审法院认为

原审认为，原告刘**没有提供建筑施工企业资质证书，应认定其没有建筑施工企业资质。其与被告河北省临城县城关国有粮站签订建设施工合同，其行为违反法律的强制性规定，原被告双方签订的协议书应认定为无效协议。原告已按双方约定施工完毕并交付被告使用，被告应参照双方约定支付工程款。房屋具体建筑面积应以邢台顺**有限公司的审核结果为依据。原告诉称因增加工程量增加工程款67010元，本院予以支持。本案工程虽然未经结算，但原被告双方已在合同中约定了工程总价款，并约定按最终实际建筑面积确定工程总价，被告认可原告支取部分工程款并向其出具支款条，应认定原告的主张成立。被告称原告所述增加维修支付工程费与事实不符，但其未提交相应的证据予以反驳，故该辩称本院不予采信。被告称工程质量不合格，延误工期，应当扣除质保金及延误工期罚款，这一说法不能支持。原告当庭提交的证据证明，延误工期是因为被告不能按约定支付工程款，及其与西邻的矛盾，致使工期不能按期完成，延误工期不是原告方的原因，而是被告造成的，不能要求原告承担责任。被告称工程质量存在问题，而根据最**法院关于审理建设工程合同纠纷若干问题的解释，工程完工没有经过竣工验收就投入使用后，再以工程质量问题主张权利的不予支持。且被告也没有提出反诉，故对被告提出的扣除质保金和延误工期罚款不予支持。原审判决：被告河北省临城县城关国有粮站向原告刘**支付剩余工程款137310元及利息（利息按照中**银行同期贷款利率自2008年5月25日起至判决生效后十日止计算）。限判决生效后十日内履行。案件受理费3640元、鉴定费5000元，由被告负担，原告已先行垫付，执行中由被告直接给付原告。

上诉人诉称

上诉人城关粮站上诉称，1、一审判决认定事实错误。合同约定了总价款，就应按合同约定给付工程款730400元，少施工了库门，质保金14068元应当从总工程款中扣除，工程逾期交工，刘**应承担76500元违约责任。2、一审评估鉴定委托的会计事务所不具有评估资质，其鉴定结论不能作为定案依据。请求驳回刘**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩称，一审认定事实正确，双方2007年10月8日签订的合同约定的建筑面积暂定为1826平方米，工程总价为730400元，每平方米为400元，工程完工后，按最终实际面积结算工程款。完工后，增加的工程款为67010元。2010年工程建完后交工至今，上诉人提质保金没有任何意义。上诉人称的违约金在本案中不存在，一审中申**的证明当时是上诉人工程资金紧张，与四邻存在纠纷影响施工，房顶部分由他人承包，房顶交工慢造成我方施工交工慢，以上原因均为上诉人原因。

本院查明

二审审理查明的事实与一审相同。

本院认为

本院认为，刘**以个人名义与城**站签订建设粮库《协议书》，因其个人不具备建筑企业施工资质，该协议违反法律强制性规定，应当认定无效。但刘**实际完成了全部工程，城**站已经使用了该库房，城**站应当按照约定支付工程款。原审法院委托司法鉴定，城**站没有证据证明鉴定程序违法，对其主张不予支持。合同约定总价730400元，并约定按实际建筑面积确定总价款，因实际施工中增加了工程量，应相应增加工程款，城**站要求按照730400元结算与事实不符，本院不予支持。质保金应在工程验收后一年内付清，双方虽未进行竣工验收，但城**站已实际使用该粮库，且未证明粮库存在质量问题，对其要求扣除质保金的请求，本院不予支持。城**站要求刘**承担逾期交工的违约责任，因其未提起反诉，本院不予审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3640元，由上诉人河北省临城县城关国有粮站负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十三日