郭良诉苏尼特右**限责任公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告郭*诉被告苏尼特右**限责任公司（以下简称苏尼**德公司）、包头市**有限公司（以下简称包**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告郭*及其委托代理人楚文军、被告苏尼**德公司委托代理人李**、李**到庭参加诉讼。被告包**公司法定代表人兰德友，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告郭**称，二被告实为一套人马，两块牌子。2007年5月9日，原告经被告同意挂靠包头**有限公司承建被告西苏旗天骄雅园11#、12#住宅楼。2008年6月底该工程竣工验收。2012年12月24日，原、被告进行工程结算时被告继续扣留原告工程质保金不予返还。但该工程从竣工到2012年12月24日结算止，工程所有维修费用都从原告应得工程款中扣除了，且工程已过质保期被告已没有保留质保金理由，应予返还。原告与被告多次协商解决未果。为了维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，要求依法判决：1、二被告连带返还原告工程质保金94497元；2、诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告**兰德公司辩称，2007年5月9日，被告与原告签订了《协议》，《协议》第三条明确约定；u0026ldquo;甲方留1％的保修款不再退还乙方。u0026rdquo;2012年12月24日被告与原告又签订了《协议书》，该《协议书》第四条第一项明确约定；u0026ldquo;决定留工程总造价1％的质量保修金，作为保修包干费，截至本协议签订之日起，不管以后实际发生多少质量维修费用，均由甲方承担，与施工单位无关。u0026rdquo;同日被告又与原告签订了《工程预（决）算书》，工程造价为9449714.0元，减去原告应承担的费用和已支付的工程款，最终答辩人欠原告工程款为75882.72元，《工程预（决）算书》中原告应承担的项目中有质保金94497.00元，通过以上双方的约定，原告已同意将1％的质保金94497.00元留给被告，所以被告并不欠原告的质保金，应驳回原告的诉讼

请求。另外被告包**公司不是合同的主体，与本案无关。

被告包**公司未提交出面答辩意见。

本院认为

本案争议的焦点是：1、被告是否拖欠原告的质保金；2、被告包**公司是否承担连带责任。

经审理查明，2007年5月9日原告郭*与被告**兰德公司双方签订《协议》，原告以挂靠包头**筑公司形式承包被告**兰德公司开发的苏尼特右旗天骄雅园11#、12#住宅楼。双方在《协议》第三条约定：u0026ldquo;基础完工付10万元，二层封顶付25万元，四层封顶付25万元，主体完工付25万元，外墙抹灰完毕付25万元，具备交工条件付工程造价的90%的工程款，验收合格1个月内结算。甲方留1％的保修款不在退还乙方，其余工程款一次性付清。u0026rdquo;2008年6月底该工程竣工验收。

又查明，2012年12月24日原告郭*与被告**兰德公司签订《协议书》，第四项约定u0026ldquo;双方就质量保证金事项，达成如下协议：1、由于现在还未到质保期规定期限，但考虑到施工单位资金困难的因素，决定留工程总造价1％的质量保修金，作为保修包干费。截至本协议签订之日起，不管以后实际发生多少质量维修费用，均由甲方承担，与施工单位无关，（但主题结构除外，如发生主体结构质量问题，按照建筑法规，主体结构工程终身质量保证规定执行）。2、预留质量保修金为9449714元u0026times;1％＝94497元。u0026rdquo;同日，双方签订《工程预（决）算书》确定天骄雅园11#、12#建筑工程的工程造价为9449714元，扣除税费、质保金等各项费用后最后欠款为75882.72元。

另查明，2014年原告郭*在本院起诉被告苏尼特右旗兰**司及包头市**责任公司，要求被告给付拖欠的工程款及质保金。后原告郭*与被告苏尼特右旗兰**司自行和解，于2014年11月26日签订《还款协议》，约定u0026ldquo;苏尼特右旗兰**司欠郭*工程款之事，通过双方协商同意共计7万元，分三期还清u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;原告于2014年11月26日向本院申请撤诉，同日本院做出裁定，准许原告撤诉。

还查明，被告苏尼**德公司和被告包**公司均为独立的法人企业。负责苏尼特右旗天骄雅园11#、12#开发的是被告苏尼**德公司，兰德友同时为苏尼**德公司的股东。

以上事实，有原、被告提供的2007年5月9日《协议》、2012年12月24日《工程（预）决算书》、《协议书》，原告郭*提供的《民事裁定书》、《还款协议》在案予以佐证。

本院认为，（一）关于合同的效力问题。原告郭*与被告**兰德公司2007年5月9日双方签订《协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，依法有效。2012年12月24日原、被告双方签订《协议书》，再次明确了质**扣留的具体数额，并在《工程预（决）算书》双方对于工程款欠款确认，其中也包含了扣除的质**数额，均系双方真实意思表示。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。现原、被告双方约定将原告的维修责任以包干的形式转给被告**兰德公司，并不违背法律规定，属于当事人的自由处分权。对于双方签订的以上合同，双方应当按照合同约定依法履行各自的义务。原告郭*在庭审中称2012年12月24日双方签订《协议书》及《工程预（决）算书》是迫于无奈签订的，根据《合同法》第五十四条的规定，在订立合同时显失公平的，或一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。但原告郭*至今未行使该项权利。对于原告庭审中主张扣留工程款的1％作为质**是属于免责条款应当无效，但免责条款是指当事人约定的用以完全免除或限制其未来合同责任的条款，根据原、被告双方约定被告扣留质**做为保修包干费，所有责任由被告**兰德公司承担，没有免除或限制被告的责任并给原告造成财产损失。故该条款并不属于免责条款，本院不予采信。

（二）关于合同主体的问题。原告称双方签订《协议》时候甲方写的是包**公司，盖章是苏尼**德公司；2012年12月24日双方签订《协议书》发包方写的是苏尼**德公司，落款是包**公司，故要求二被告承担连带责任。对此，本院认为合同应当以最后签字盖章的人或单位为合同签订的主体，反映当事人的真实意思表示。本案中苏尼特右旗天骄雅园11#、12#住宅楼开发商是苏尼**德公司，而《协议》盖章是苏尼**德公司，2012年12月24日双方签订《协议书》及《工程预（决）算书》是郭**签字，郭**为苏尼**德公司的法定代表人。且包**公司和苏尼**德公司是两个独立的法人，故包**公司并不承担连带责任。

（三）关于质保金是否存在重复扣款问题。对于原告郭*提供的维修单据2份，拟证明已将维修款计入原告工程款中，但并没有相关的财务账目能够佐证，故对于原告主张的被告重复扣款问题本院不予认定。

另外，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条规定，u0026ldquo;全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行u0026rdquo;。而被告苏**兰**司只预留原告的质保金为工程价款结算总额的1％，远远低于规定的5％的比例，且被告苏**兰**司扣留保修金后，在出现工程质量问题后从未找过原告郭*而是自行维修，也证明被告按合同约定履行了相应义务。而且原、被告于2014年11月26日签订的《还款协议》，原告郭*也没有提出让被告返还质保金。依法成立的合同，对双方都有法律约束力，双方不得擅自改变。故对于原告郭*的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判决如下：

裁判结果

驳回原告郭*的诉讼请求。

案件受理费2162元，由原告郭*承担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林**人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日