谢**与中国农**限公司博白支行储蓄存款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国农业**博白支行（以下简称农**支行）因与被上诉人谢**储蓄存款合同纠纷一案，不服博白县人民法院（2015）博民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后，依法组成由审判员黄**担任审判长，与审判员甘**、代理审判员刘*参加的合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案。书记员葛*担任法庭记录。上诉人农**支行的委托代理人姚**、张**，被上诉人谢**的委托代理人林*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：谢**于2008年10月4日在中国农**限公司博白文地支行申请开户一借记卡，卡号为6212，户名谢**，与农**支行建立储蓄存款合同关系。谢**于2012年11月13日向农**支行申请把卡号为6212的借记卡换为卡号为6218，之后，谢**于2013年3月24日又向农**支行申请把卡号为6218的借记卡换为卡号为6217。2014年11月24日23时47分至2014年11月25日0时9分，谢**存于借记卡的钱在广东省湛江市廉江市河唇镇五一路21号中国农**河唇支行的柜员机，被人分7次每次取5000元和一次取2400元，共八次取走了37400元，从账户扣划取款手续费为149.6元，合计谢**损失为37549.6元。2014年11月25日0时30分，谢**带着借记卡到博白县公安局文地派出所报案，称银行卡在自己身上，而银行卡上的钱被人取走了。博白县公安局于2014年11月25日作出立案决定书，此案尚未破案。

2014年12月26日，谢**向一审法院提起诉讼，请求判令：1、农业银行博白支行赔偿人民币37550元；2、本案诉讼费用由农业银行博白支行承担。

一审法院认为

一审法院经审理认为，谢**从农**支行处开户借记卡，双方成立储蓄存款合同关系，使用借记卡在自动柜员机领取现金，应满足两个条件：一为有效合法的银行卡，二为正确有效的密码。在借记卡从自动柜员机领取现金过程中，发卡银行负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务，持卡人由谨慎保护密码的义务。就本案来说，从博白县公安局调取的2014年11月24日23时至11月25日0时10分期间中国农**柜员机录像资料证明刷卡领取现金的并非谢**本人，且农**支行未能证明真的借记卡不在谢**处，应承担举证不能的法律后果。可见涉案领取现金的借记卡并非是农**支行所发行并由谢**所持的借记卡。以上表明刷卡领取现金并非是谢**使用农**支行发放的借记卡所为，而是由他人使用另行复制的与谢**借记卡卡号相同的银行卡所为。农**支行作为发卡行，接受了非法复制的银行卡的交易，并从谢**账户中划扣相应款项，对此，农**支行未能尽到谨慎审查义务，应对其过错承担违约责任。同时，从谢**曾多次把借记卡交给他人领取现金的录像资料证明谢**存在自身泄露银行卡密码的可能性。故一审法院认定谢**未能尽到妥善保管密码的义务，导致密码被他人得知，对其自身损失亦有过错，应承担相应责任。鉴于合法有效的银行卡与正确的密码是借记卡刷卡领取现金的两个必备因素，谢**与农**支行对自身的义务均疏于履行，故对谢**的损失各负50%的责任。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定，判决：中国农**限公司博白县支行赔偿存款损失18774.8元给谢**。减半收取案件受理费370元（谢**已预交），由谢**与中国农**限公司博白县支行各负担185元。

上诉人诉称

上诉人农**支行不服一审判决，上诉称：一、经由一个已知的事实或者日常生活法则等推定出的另一个事实，不需要举证。本案被上诉人由将银行卡及其密码交给他人使用的习惯，是个已知事实却属于被上诉人的日常生活经验法则，可以推定出银行卡被刷取现时，真卡不在谢**手上。故一审法院认定“涉案领取现金的借记卡并非是上诉人所发行由谢**所持有的借记卡”是错误的。二、派出所不能证明银行卡真伪，故派出所出具的被上诉人报案时所持的银行卡是真卡的证明不应被采用。三、本案的录像证据资料已证实被上诉人已将银行卡信息、存款信息及支付密码泄露给第三人，被上诉人没有尽到妥善保管的责任和义务。故本案银行卡如属被盗刷取现产生的责任应全部由被上诉人承担。四、本案公安部门的立案材料证明案件还没有侦破，所以没有证据证明被上诉人银行卡刷卡取现是被盗刷。一审法院判决认定事实存在错误，请撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人谢**答辩称，上诉人没有证据证明被上诉人在银行卡被盗刷时存在过错，所有的理由均是上诉人的猜测，一审判决正确，应予维持。

上诉人农**支行在二审举证期限内未向本院提供新证据。

被上诉人谢**庭审后向本院提供证据如下：博白县公安局文地派出所出具的《受案登记表》。

经质证，农**支行认为谢**提供的《受案登记表》一审时未出示质证，其真实性、合法性、关联性由法院查证认定，但《受案登记表》不能证明被上诉人谢**发生存款损失时持有的是真卡。

本院认为

本院认为，谢**提供的《受案登记表》有派出所印章，真实可靠，来源合法，所反映的事实与本案的事实有关联性，可以作为本案认定案件事实的依据。

二审经查明，一审查明的基本事实无误，本院予以确认。

本院认为，谢**在农行农**支行办理借记卡，双方形成合法有效的储蓄存款合同关系。发卡银行负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务，持卡人有谨慎保护密码的义务。关于存款在广东廉江市被支取时，被上诉人持有的是否是真卡问题，被上诉人谢**在一审、二审中均表示其收到存款损失的信息后，立刻持卡到上诉人文地支行柜员机查询余额。按照银行卡柜员机交易习惯，每个柜员机交易场所，均有视频录像记录交易过程。谢**是否持真卡到博白文地支行查询余额的事实必然有视频资料记录，而该视频证据由上诉人农**支行控制，应由其承担举证责任。本院在开庭审理过程中，要求上诉人农**支行提供该时段的视频资料，但农**支行以没有保存为由未向本院提供，应承担举证不能的法律后果。据此可以认定，谢**借记卡内的存款在2014年11月24日23时至11月25日0时10分期间在广东省廉江市被他人支取时，其在博白县持有的是由上诉人发行的真卡。上诉人上诉主张银行卡被刷*取现时真卡不在谢**手上，没有证据证实，本院不予支持。根据银行卡有且仅有一张的特性，谢**持有的是真卡，应推定本案系他人持伪造卡盗领存款的事实，故上诉人主张没有证据证明被上诉人银行卡刷*取现是被盗刷的上诉意见不能成立，本院不予采纳。谢**借记卡内存款被人异地盗取，农**支行未尽谨慎审查义务，应承担相应责任。同时，谢**作为银行卡的合法持有人，对自己设定的密码的保护应尽必要的注意义务，故对其自身损失亦应承担相应责任。原审对谢**的损失确定各负50%的责任，处理正确，本院予以维持。农**支行上诉认为应由谢**承担全部责任的理由不成立，本院依法不予采纳。

综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费739元，由上诉人中国农**限公司博白支行负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十七日