张**与陆贵保建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2015）房民初字第09868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。

一审原告诉称

2015年6月，陆**起诉至原审法院称：我与张**经朋友介绍相识，2015年5月28日我与张**签订协议一份，约定我向张**交纳30000元订金，张**将位于北京市房山区新庄公路边工程承包给我，协议签订后张**不履行承诺，故诉至法院，要求张**立即返还工程款订金60000元，并赔偿其他损失2000元。

一审被告辩称

张**辩称：2015年5月25日上午陆**交给张*5000元，张*说3日内将剩余的2.5万元交清，这3万元就是南水北调排水沟、护网、马路牙子工程的定金。5月28日陆**到我的跑马场，又交给了我2.5万元。我给张*打电话，张*说让我先把钱收了给他打个条，然后我就为陆**打了个条，条上写的是6月15日开工。下午我将2.5万元交给了张*。张*为我书写了收条。6月2日陆**说不干了，我就跟张*商量给陆**涨点钱，陆**说涨钱也不干了，我就跟张*说了。6月8日我就收到了法院传票，7月3日张*换了一批人进场施工，并且罚了30万元，陆**出了3万元属实，但我没有拿钱，钱是张*收的。

一审法院认为

原审法院经审理认为：陆**与张**于2015年5月28日所签协议书，已经明确对工程地点、计算单价、订金数额、结算时间节点等内容形成一致意见，后该协议并未得到实际履行，因此张**收取陆**的订金缺少事实及法律依据，应当予以返还。张**辩称应该由张*予以返还，通过庭审可以看出，陆**将订金交付给了张**，张**又交给张*，不能成为张**拒绝返还的理由。但双方在协议中所约定的并非定金，不应该使用合同法中关于定金的规定。关于陆**所主张的赔偿经济损失2000元的问题，法院认为该请求缺少法律依据，不予支持。据此，原审法院于2015年7月判决：一、张**于判决生效后十日内退还陆**工程订金三万元；二、驳回陆**其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，张**不服，上诉至本院称：原审法院未追加张*参加诉讼，程序违法；我没有收取陆**钱款，是张*收取的，原审法院认定是我收取证据不足。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或者依法改判驳回陆**的诉讼请求。陆**同意原审判决。

本院查明

经审理查明：2015年5月28日，张**（甲方）与陆**（乙方）签订《协议书》，约定：“房山区新庄公路公路边沟工程，大包每延长米125元不含沙、水泥，订金叁万元整，小写30000元，每月15日结算，甲方负责三通一平进场后按正式合同执行。”

关于30000元订金的支付情况，陆**在原审法院2015年7月9日的庭审中陈述“5月25日交2万元龙门口的钱的时候张**说把马路边沟的活也拿下来，我说我就带了2万元，没钱了，张**借给我5000元钱让我把钱交给张*。5月28日我给拿了3万元，其中5000元是还张**的，张**给我打了1个3万元的总条”，张**对陆**的以上陈述表示认可。

关于工程的施工情况，双方因陆**是否应负担沙、水泥等问题产生争议，未实际施工。

上述事实，有当事人的陈述、《协议书》、庭审笔录等在案佐证。

本院认为

本院认为：张**与陆**签订《协议书》后因对约定的具体履行内容未达成一致而未履行，且协议书涉及的工程已经由他人施工，故双方《协议书》已无履行必要和可能，上述情况系因双方未协商一致所导致，不宜归责为一方，故张**收取的陆**的订金应予返还。关于返还数额，因双方均确认，陆**第一次支付了从张**处借来的5000元作为订金，第二次支付的30000元中扣除偿还张**的5000元后，支付25000元作为订金，两次共支付30000元。上述费用，张**均应返还。原审法院处理正确，本院予以维持。张**关于上述钱款实际由案外人张*收取，陆**应向张*主张的意见，因《协议书》双方为陆**和张**，故对张**的该项意见，本院不予采纳。

综上所述，张**的上诉请求不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费650元，由陆**负担335元（已交纳），张**负担315元（于判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费550元，由张**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一五年十一月十一日