刘**、尹**与李来全常真生建设工程施工合同案二审判决书

审理经过

上诉人刘**、尹**与被上诉人李**、常**建设工程施工合同纠纷一案，山西省**民法院于2014年7月29日作出（2014）城民初字第248号民事判决，判后，原审被告刘**、尹**不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日作出（2014）晋市法民终字第831号民事裁定，撤销原判，发回重审。山西省**民法院于2015年6月19日作出（2015）城民初字第139号民事判决，判后，原审被告、反诉原告刘**、尹**仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尹**，上诉人刘**的委托代理人尹**，被上诉人李**、常**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原、被告于2013年4月1日签订了《工程施工清包协议书》，协议对工程名称（公路两边停车场、人行道、健身房）、工程地点（晋城市小张村新建小区）、承包办法（提供劳务、清包工资款）、工期（至6月15日）、工资计价（按山西2011定额直接人工费不取管理费计算，挖土、三七灰土、素土搅拌摊平夯实每平方43元，混凝土每平方64元普通铺面厚度平均每平米73元，30公分找平层每平米4元5角，彩色造型每平米146元计时工每个工日170元，停工待料工资照付）及付款方式进行了约定。合同签订后，原告进行了施工。2013年12月26日，北石**民委员会申请对河南**限公司承建的城区北石店镇小张村大广场硬化工程进行审核，后双方发生纠纷，原告涉诉法院。

一审法院认为

原审法院经审理认为，原被告于2013年4月1日签订的《工程施工清包协议书》系双方的真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。本案中，原、被告均认可《工程施工清包协议书》中的广场总面积为1055平方米，故按照合同约定计算方式计算，三七灰土、平夯、垫层、铺面、找平工程款总计为104392.25元。

关于挖土工程款、协议外零星工程中的花架工程应付款、喷泉工程应付款，被告提供晋城**价公司审核报告证明挖土全部是机械挖的、喷泉工程款7083.08元、花架工程款17000元。原告认为不是双方共同选定的审核机构不予认可，且被告在本院2014年6月5日庭审时对原告所主张的以上三项工程应付款数额均无异议，故本院认定被告应支付原告人工挖土工程款11489.60元、喷泉工程款9959.16元、花架工程款23957.10元。

关于原告要求被告支付停工待料损失9180元的主张，被告在本院2014年6月5日庭审时也无异议，现不予认可，但未提供相关证据予以证明，故对原告此主张，本院予以支持。

关于南广场施工费，被告称不是原告实际施工，但被告提供的劳动监察大队的工资已付表即河南中**限公司北石店镇小张村新区南北广场景观工程工人工资领取表，显示工程范围包括南北广场，且被告提供的常存岐于2013年9月20日向其出具的6000元收据中载明u0026ldquo;系付小张村伙夫工资和借款u0026rdquo;，2013年9月20日，大广场及协议外零星工程已经完工，被告还支付给原告借款，且两被告在本院2014年6月5日庭审时陈**广场施工期间为2013年9月份，足以说明南广场由原告施工的事实。关于南广场施工工程量，因原告向被告申请结算，被告不予结算，参照**政部、**设部《关于建设工程价款结算暂行办法的通知》第十三条第（二）款2项规定：发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。南广场施工价款计算方式参照《工程施工清包协议书》约定，故南广场施工费应以原告计算工程价款56482.55元计算。

关于看场费，原告称与被告刘*增口头约定每天工资270元，被告不予认可，两原告也未提供充分证据予以证明双方约定的看场地天数及看场地工资数额，故对原告要求被告支付看场费的主张，本院不予支持。

综上，本案被告应付原告工程总价252248.88元，已付工程款178826元，尚欠工程款73422.88元。

本诉原告李**、常**针对被告刘**、尹**的反诉请求称被告不能在发还重审案件中提起反诉的抗辩主张，无法律依据，本院不予支持。被告的反诉请求与查明的事实不符，不予支持。

依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告刘**、尹**于本判决生效后10日内支付原告李**、常**73422.88元。二、驳回原告李**、常**的其它诉讼请求。三、驳回反诉原告刘**、尹**的反诉诉讼请求。

上诉人诉称

判后，原审被告、反诉原告刘**、尹**不服，向本院提起上诉。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审一致，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为

综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点为：1、原审认定上诉人应支付被上诉人人工挖土工程款11489.60元、喷泉工程款9959.16元、花架工程款23957.10元及停工待料损失9180元有无事实及法律依据；2、南广场是否由被上诉人施工，工程款应如何计算；3、上诉人主张被上诉人返还其多支付工程款13562.45元有无事实及法律依据。

针对第一个焦点问题，双方当事人均未提供新证据。上诉人对原审认定的人工挖土工程款11489.60元、喷泉工程款9959.16元、花架工程款23957.10元及停工待料损失9180元均不予认可，并主张整个挖土工程均为机械挖土，不可能产生人工挖土的工程款。花架、喷泉工程的工程款也已经造价公司审核，领取了工程款，工程已结束，停工待料的损失根本就不存在。被上诉人主张工程既有人工机械挖土，也有人工挖土，上诉人提供的审计报告上也有人工挖土这一项，原审判决认定是正确的。

针对第二个焦点问题，上诉人提供为1、2013年9月12日河南**有限公司与郝XX签订的《土地工程清包工协议书》一份；2、郝XX在施工时的进料单及上诉人给郝结算工程款的收据共9支；3、郝XX书面证明一份及郝XX身份证复印件，以上证据欲证明南广场是由郝XX施工。被上诉人对上述证据均不予认可，并主张郝XX是被上诉人的工人，并由被上诉人支付工程款。本院认为，证据1，《土地工程清包工协议书》系河南**有限公司与郝XX签订，被上诉人对此不予认可，认为其系虚假合同；证据2、3，被上诉人对证据的真实性不予认可。上述三份证据均与郝XX有关，上诉人于2015年8月26日向我院书面申请证人郝XX出庭作证，但庭审时郝XX未出庭作证并接受当事人的质询，对于上述证据的真实性本院无法确认，依法不予采信。

针对第三个焦点问题，双方当事人均未提供新证据。上诉人主张被上诉人返还其多支付工程款13562.45元，被上诉人不予认可。

本院认为，关于原审认定上诉人应支付被上诉人人工挖土工程款11489.60元、喷泉工程款9959.16元、花架工程款23957.10元及停工待料损失9180元有无事实及法律依据的问题，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。原审法院认为2014年6月5日上诉人在庭审过程中，对被上诉讼人主张的上述几项款项均无异议，且其现不予认可未提供相关证据予以证明，故对于被上诉人上述款项的主张予以支持，该认定符合法律规定，本院予以维持。

关于南广场是否由被上诉人施工，工程款应如何计算的问题，上诉人主张南广场是由郝XX施工，并于2015年8月26日向我院书面申请证人郝XX出庭作证，但庭审时郝XX未出庭作证并接受当事人的质询，对其提供相关与郝XX有关的证据的真实性本院无法确认，因其不能提供确实充分的证据证明其主张，故对其该上诉请求本院不予支持。原审法院依据双方当事人提供的证据，结合本案事实，参照**政部、**设部《关于建设工程价款结算暂行办法的通知》的有关规定确定南广场施工费不违反法律规定，本院予以维持。

关于上诉人主张应由被上诉人返还其多支付工程款13562.45元的问题，因上诉人未提供相关证据予以证明，且其主张与查明的事实不符，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，判决适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1975元，由上诉人刘**、尹**负

担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日