金**与乌兰浩特**责任公司、吉林省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人金**因与被上诉人乌兰浩特**责任公司（以下简称红**司）、吉林省**有限公司（以下简称宇**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日受理后，依法组成由审判员李**担任审判长，审判员曲威、杨丽君参加的合议庭，并于2015年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人金**及委托代理人董**，被上诉人宇**司委托代理人李*、龚*到庭参加了诉讼，被上诉人红**司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2008年7月10日，红**司注册成立（经营期限自2008年7月10日至2018年7月9日；公司住所地：乌兰浩特市乌兰哈达镇；经营范围：生产销售塑料编织袋、购物及其它相关制品）。注册和实收资本均为50万元，股东为冯*和殷**，法定代表人为殷**（执行董事）。2008年11月10日，股东冯*提出退股申请，将其在红**司的全部股权25万元以货币形式转让给冯**。殷**将其出资25万元中的部分股权0.5万元转让给冯**，即冯**货币出资25.5万元，占51%；殷**货币出资24.5万元，占49%。同时修改红**司章程由冯**担任公司法定代表人、执行董事，并兼任公司经理，由殷**担任监事。2009年4月28日，红**司股东会决议同意股东冯**提出的退股申请，将其在红**司的全部股份25.5万元以货币方式转让给宇**司，即宇**司货币出资25.5万元，占51%；殷**货币出资24.5万元，占49%，冯**仍为公司法定代表人。2010年12月15日，乌兰浩特市工商行政管理局以红**司未参加2009年度企业营业执照年度检验依据相关法律规定，吊销红**司营业执照。

2014年12月3日，金**诉至法院，称经其战友冯**介绍认识殷**并引荐其为冯**的公司建厂房，殷**提出没有施工前期费用向其借60000元，殷**在冯**家为其书写欠据，并以现金方式存入红**司账户，在杨水有家签订建设工程施工协议，后期殷**一直告知其等待开工，再后红**司厂房未建设且联系不到殷**，设备也没有了，一直追索欠款未果，故要求红**司、宇**司偿还欠款和支付利息，并承担违约责任。

一审法院认为

一审法院认为，金**诉请红**司、宇**司偿还欠款、支付利息，并承担违约责任，向本院提供了借据、建设工程施工协议及附件、补充协议佐证，其借据时间为2O09年11月9日、建设工程施工协议签订时间为2009年11月26日、补充协议签订时间为2009年12月9日，借款在签订协议之前发生，违背交易习惯，庭审时金**申请证人陈述在场看见该款以现金方式存入红**司账户，即便如此亦不排除殷**个人使用的情况，殷**向金**借所谓施工先期费用与常理相悖，加之金**主张殷**一直告知其等待开工日期，而后期便无法联系到殷**等情形综合判断，金**所提交证据不足以证明其主张的借款用于红**司建厂先期费用投入，即便借款事实存在，金**亦应在一般诉讼时效期间二年内向殷**个人主张权利，宇**司提出已过诉讼时效的抗辩理由成立，故对金**该主张不予支持。`依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告金**的诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，由原告负担。

上诉人诉称

上诉人金**不服一审判决，向本院上诉称，金**与红**司代表殷**签订施工合同之前，金**将60000元交付给殷**作为前期费用，殷**是红**司的股东，其行为属于表见代理。另依据我国公司法的规定宇*公司应承担给付责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持金**的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人宇*公司庭审答辩称，金**所主张的60000元，属于殷晓力的个人借款，与宇*公司无关。金**的该项主张已超诉讼时效，所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

另查明，2009年11月9日，红**司股东殷**为金**出具60000元欠据一枚，借款用途注明“用于施工前期费用”，落款处有殷**签字。2009年11月26日，金**与红**司签订建设工程施工协议，承包工程范围为土建、车间地面独立基础等。开工日期：2010年4月15日，竣工日期：2010年7月30日，工期总天数90天，同时对双方的权利义务及违约作出约定。该协议落款处发包方加盖红**司公章，殷**作为红**司代表签字，承包方为金**签字。2009年12月9日，红**司与金**签订补充协议，内容为：双方经过协商，施工协议签订后，前期费用由乙方（金**）先垫付六万元，待甲方（红**司）报销后结给乙方。补充协议加盖红**司公章以及金**签字。

本院认为

本院认为，2009年11月9日殷**为金**出具60000元借据用于红**司前期施工费用，后在2009年11月26日、2009年12月9日由红**司与金**签订建设工程施工合同及补充协议。补充协议中对金**交付给殷**的60000元借款的用途作出明确说明，同时由殷**作为红**司的代表人签字，并加盖红**司公章予以确认。通过对上述借据、建设工程施工合同及补充协议审查，本院认为，虽然借款时间先于签订合同之前，但施工合同及补充协议中对施工及借款的事实已经作出明确说明，此借款用于红**司前期施工费用。且宇**司作为红**司的股东虽主张该借款属于殷**的个人借款，但对施工合同中红**司的公章未提出异议。殷**既为红**司的监事也是红**司的股东，其与金**签订的借据、建设施工合同及补充协议，已形成完整证据链条。据此，能够证明红**司与金**签订建设施工合同及红**司已收取60000元借款的事实成立。但依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，金**作为承包人在未取得建筑资质的情况下承建红**司的工程，已违反上述法律的禁止性规定，故红**司与金**于2009年11月26日签订的建设工程施工合同及2009年12月9日签订的补充协议，应为无效。2010年12月15日，乌兰**商局作出关于红**司未参加年检的吊销决定，吊销红**司的营业执照。本院认为，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人做出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭，故红**司作为企业法人仍然存续。由于金**与红**司所签合同被确认无效，且该合同未实际履行，故红**司应将已收取的60000元工程款返还给金**。对金**要求给付利息的请求，因合同无效而不受法律保护，故对金**的该项请求，本院不予支持。

《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（二）项规定“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份**限公司股本总额百分之五十以上的股东；……”，以及最**法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院予以支持”。本案中，宇*公司在红**司所占股份为51%，属于红**司的控股股东，在红**司被吊销营业执照后，宇*公司至今未组织清算组依法对红**司进行清算，导致红**司债务无法清偿，损害了债权人的合法权益，且宇*公司与红**司的法定代表人均为冯宇*，故依据上述法律规定，宇*公司应在所持股份比例（51%）内承担连带给付责任。

关于宇**司提出诉讼时效的抗辩，本院认为，金**是与红**司签订的建设工程合同，依据合同相对性的原则，该合同对其双方具有约束力。在一审及二审审理期间红**司均未到庭参加诉讼，亦未委托具有符合法律规定的委托代理人到庭参加诉讼，对本案诉争的工程款未提出诉讼时效的抗辩。而宇**司是基于公司法的相关规定参加本案诉讼，不适用诉讼时效的规定，故对宇**司提出诉讼时效的抗辩主张，本院不予支持。

综上，一审法院认定事实有误，适用法律不当。上诉人金**的上诉请求及理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第3166号民事判决；

二、乌兰浩特**责任公司返还金万鹏工程款60000元；

三、吉林省**有限公司对上述款项承担51%（60000元51%u003d30600元）的连带给付责任。

四、驳回金**的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费共计3750元，由吉林省**有限公司、乌兰浩特**责任公司负担。

上述给付事项于本判决生效后十五日内履行完毕。

如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十五日