山东兴润**古分公司与满洲里红**责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告山东兴润**古分公司与被告满洲里宏**责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月11日受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一审普通程序的规定，依法组成合议庭，于2015年3月9日、2015年6月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人梁**、田**，被告委托代理人陈*、徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2011年9月18日，原告与被告签订合同，由原告承包被告开发的满洲**园小区采暖、给排水、电力干线工程。合同约定，工程价款为1300000元，付款方式为原告进场三日内预付200000元，总体工程完成50%付400000元，总体工程达到初步验收付400000元，总体工程竣工验收付工程总价的95%，留5%作为回访费，两年内回访无问题一次性付清，竣工日期为2011年10月10日。合同签订后，原告依约履行了协议，并在被告变更设计图纸增加工程量的情况下，于2011年10月27日竣工，原告向被告及其监理公司提交了竣工验收和结算申请报告，本小区业主已于2011年11月入住；竣工两年内进行回访对应修工程及时进行了整改。但被告在给付1000000元工程款后以各种理由拖欠原告工程款，原告无奈诉至法院要求被告给付拖欠的包干工程款300000元和增量工程款415523元，并给付所拖欠工程款的利息113060元，诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告辩称，（一）原告没有按约定如期完成工程，导致2011年管网没有接通，致使施工企业安装的水表电表被冻坏，交工日期延后。其施工的工程存在严重质量问题，2012年1月11日，原告承诺对工程存在的质量问题于2012年6月15日前整改完毕，如达不到合同约定、设计、验收规范规定，原告不再索要剩余工程款并可追究一切法律责任，但原告没有按照其承诺使工程符合要求，因此被告不同意给付剩余300000元工程款。（二）双方合同约定，工程价款为包干价1300000元，除被告书面发出重大设计变更指令或合同中约定的其他可调整金额的情况外，合同金额不因任何原因进行调整；原告在签订合同前视为对图纸、现场及周围情况等有了充分了解，任何以不了解现场情况为由提出要求增加工程款的要求不予批准，本工程所有土方及地下障碍物的清除及处理费用已包括在报价中。施工过程中，被告没有指令原告进行设计变更，原告要求给付增量工程款没有依据。综上，原告施工的工程存在严重的质量问题，又延误交工时间，给被告造成了巨大的经济损失，根据合同约定和原告的承诺，请法院驳回原告要求给付工程款及利息的诉讼请求。

原告为证明自己的主张，向本院提交的证据有：

证据一，原告与被告签订的协议书，能够证明双方存在工程施工合同关系及有关约定的事实，被告无异议，本院予以采信。

证据二，2011年10月25日双方签订的补充协议，原告欲证明因现场情况与被告原设计不符，增加了原告施工难度和费用，被告同意将工期延至2011年11月8日的事实。被告亦提交了该份证据，并质证称：该补充协议表明基础为碎石，而非原告所诉的大块石头，同时证明延误工期是因为原告施工人员不足。本院经审查认为，双方签订的该补充协议真实，能够证明相关的问题，本院对该证据予以采信。

证据三，2011年10月29日的图纸会审记录一份，原告欲证明因现场出现岩石造成施工难度增大，经设计院和被告同意修改了原设计的事实。被告质证意见为：设计变更没有被告盖章认可，是原告的行为，与被告无关。本院经审查认为，该设计变更是给水工程中管道埋深、管材及保温措施的变更，经过了设计部门的同意，原告按此施工符合设计要求，施工中被告没有反对原告按此变更进行施工应视为认可。原告提交的该证据能够证明原告在施工过程中进行了部分变更的事实，本院予以采信。

证据四，2011年12月4日监理公司出具的证明一份，原告欲证明其于2011年11月27日向被告和监理公司提交了竣工验收报告，工程于2011年11月27日竣工的事实。被告质证意见为：证明盖的是技术专用章，也没有法定代表人的签字，对该证明不予认可。本院经审查认为，原告提交的证明有现场监理人员的签字，被告称不清楚原告完工的时间，被告也没有提交能够证明原告完工时间的证据，本院对原告提交的该证据予以采信。

证据五，原告自行编制的宏业小区外网工程决算书和由专业工程造价员编制的宏业小区外网工程预算书，原告欲证明其施工的工程增加了415523元的工程量的事实。被告质证意见为：决算书和预算书是原告自己编制的，被告不予认可，且双方签订的合同是固定价合同，没有被告的同意不能增加工程款。本院经审查认为，原告提交的宏业小区外网工程决算书是原告自行编制的，没有双方签字确认的增加工程量作为计算依据，原告提交的该证据不能证明原告施工增加的工程价款，本院对该决算书不予采信；原告提交的宏业小区外网工程预算书，是依据原设计图纸编制的整个工程的定额造价，原告以全部工程的造价来证明增加工程的造价，其证据与要证明的问题之间缺乏基本的逻辑关系，原告提交的该证据不能证明其主张的事实，本院不予采信。

证据六，宏业小区外网增量工程工资统计表，原告欲证明增加工程量和费用的事实。被告质证意见为：该证据与被告无关。本院经审查认为，原告提交的该证据不能证明相关的工作属于合同外增加的工作，该证据不能证明原告的主张，本院不予采信。

证据七，证人贾**、赵**、王**证言，原告欲证明外网沟槽工程大部分都是两吨的岩石，扩宽3米才能挖出，回填只能外面取土回填，因此工程量增大的事实。被告质证意见为：三位证人关于岩石大小的陈述不一致，相差很大；三证人称原告欠其工资，证人与原告存在利害关系，而原告出具承诺书时被告支付了400000元，是通过劳动监察部门支付的，支付了所有人员的工资，证人陈述不真实；同时三位证人均证实现场甲方人员没有答应增加工程款的事实。本院经审查认为，三位证人关于岩石大小的陈述虽然相差较大，但与原告提交的图纸会审记录相互印证，能够证明施工现场局部存在岩石的事实；同时三位证人也证明被告没有同意增加工程款的事实，本院对三位证人证言中的该部分内容予以采信。

被告为证明自己的主张，向法院提交的证据有：

证据一，双方签订的协议书和外网施工说明，被告欲证明双方签订的是固定价合同，以及签订合同前原告对图纸、现场等已经充分了解的事实。原告对该组证据无异议，本院予以采信。

证据二，2011年10月25日双方签订的补充协议，被告欲证明施工中出现的是碎石而非原告所述的大块岩石，以及原告施工人员不足致使工期延误的事实。原告质证意见为：对证据的真实性无异议，该证据的内容表明现场情况与原设计不符，双方达成了顺延工期协议。本院经审查认为，该补充协议中有因基础存在碎石顺延工期的内容，也有因原告施工人员不足延误工期的内容，被告提交的该证据真实合法，能够证明相关事实，本院予以采信。

证据三，2011年10月27日原告向被告出具的保证书，被告欲证明10月27日原告保证按图纸施工，而10月29日又出现图纸会审记录，说明图纸会审记录不真实。原告质证意见为：对证据的真实性无异议，改变图纸是经设计院和被告同意的。本院经审查认为，图纸会审记录是原告出具保证书后出现的，因此被告提交该保证书不能证明被告关于原告提交的图纸会审记录不真实的主张。

证据四，2011年11月25日被告给原告出具的外网工程存在问题的说明，被告欲证明被告对原告施工的工程存在的问题进行了记载的事实。原告质证意见为：该证据上只有被告和监理公司的印章，没有通知到原告，原告对此不清楚。本院经审查认为，被告提交的该证据内容反映的是被告对工程验收时发现的问题，其记载的问题的真实性需要其他证据予以证实，故本院对被告提交的该证据不予采信。

证据五，原告于2012年1月11日出具的承诺书，被告欲证明原告承诺对工程存在的问题于2012年6月15日前整改完毕，如达不到设计和验收规范要求不再索要剩余工程款的事实。原告质证意见为：原告于2011年11月27日提交竣工验收申请后被告不予验收，原告因急需向工人支付工资，是在被告的胁迫下作的承诺。本院经审查认为，原告没有证据证明其是受被告胁迫作出的有关承诺，该承诺书真实合法，能够证明被告主张的相关事实，本院予以采信。

证据六，联系单一份，被告欲证明其在2011年10月7日施工过程中发现原告施工的工程存在问题并要求原告处理的事实。原告质证意见为：有关问题在2011年11月27日竣工前已处理完毕。本院经审查认为，被告提交的该证据与当事人争议的问题无关，本院不予采信。

证据七，2012年11月5日满洲里市中俄互市贸易区城市建设环境保护局向被告发出的宏业小区排水管线存在问题的通知，被告欲证明原告所完成的工程存在严重质量问题。原告质证意见为：原告于2011年11月27日完工后向被告递交了竣工验收申请，被告不予验收，应由被告负责；业主在原告完工后已经入住，说明工程质量没有问题；原告于2012年5月对工程全面进行了回访，被告没有再通知原告存在有关问题。本院经审查认为，被告提交的证据是政府相关部门对建设工程进行验收时对发现的问题提出的整改要求，内容真实合法，本院予以采信。

本院认为

本案在审理过程中，被告对原告施工的工程质量申请进行鉴定，本院依法委托齐齐哈尔市石*司法鉴定所进行了相关鉴定。鉴定机构于2015年5月20日出具了鉴定书，认为原告施工的满**业小区采暖、给排水和电力干线工程存在严重的质量问题，工程质量不合格。原告对鉴定书的质证意见为：被告没有在举证期限内提出鉴定申请，其已失去了申请鉴定的权利，该鉴定书对原告没有法律效力；原告施工的工程保修期为两年，原告已于2012年5月完成了工程回访，被告在工程没有验收的情况下已经交付业主入住使用，被告已无权对工程质量问题申请鉴定，原告已于2014年12月2日向法院提出了驳回被告申请鉴定的请求，原告对工程已无保修义务，鉴定结果毫无意义；鉴定书中现场调查部分所叙述的内容与事实不符；鉴定书中的现场勘查部分所述的“鉴定人员与法院办案人员和建设单位人员及物业人员一起逐项勘查”，说明鉴定人员不是独立进行勘查得出的勘查结果，其他人员的参与必然会影响鉴定人得出客观完整的勘查结论。综上，原告认为该鉴定书对原告没有法律效力。

对于鉴定机构出具的鉴定书，本院经审查认为，（一）本院在向被告送达起诉状时曾指定的举证期限为2014年8月14日，但被告在该举证期限内提出了反诉，本院于2014年8月14日向原告送达反诉状时未再指定新的举证期限。虽然本院于2014年11月4日决定对被告的反诉不予合并审理，并于2014年11月5日组织当事人进行了一次证据交换，但并未限定当事人最后的举证期限，原告也在2015年3月9日开庭审理时提交了一份交换证据时没有提交的证据。因此被告在本案审理过程中提出的鉴定未超过举证期限的规定。（二）虽然被告在工程未经验收的情况下交付业主入住使用，但法律并未限制当事人在此情况下通过鉴定确认工程是否存在质量问题的权利。（三）鉴定机构出具的鉴定书中现场调查部分叙述的内容与鉴定结论无必然联系。（四）鉴定人员进行现场勘查时通知原告到场，但原告拒不到场。现场勘查时办案人员及相关当事人到场符合法律规定，原告称鉴定人员不是独立进行勘查的主张没有依据。综上，本院认为，被告在案件审理过程中就争议的事实申请进行司法鉴定，法院委托鉴定机构进行鉴定符合法律规定；鉴定机构进行鉴定的程序合法，鉴定人员亦出庭接受了质证，原告没有证据反驳鉴定人出具的鉴定结论，故本院对鉴定人出具的意见予以采信。

根据当事人提交的证据和当庭陈述，本院对案件事实认定如下：

经审理查明，2011年9月18日，原告与被告签订承包合同，由原告承包施工被告开发的满洲**园小区3-7号楼房的室外采暖、给排水和电力干线工程。合同约定，工程为包工包料，总价款为1300000元，合同为固定价合同，除被告书面发出重大设计变更指令、或合同中约定的其他可调整合同金额的情况外，合同金额不因任何原因进行调整。合同中确定原告在签订合同前已对图纸、现场及周围情况等有了充分了解。合同约定的付款方式为：原告进场三日内付200000元，总体工程完成50%付400000元，总体工程达到初步验收付400000元，总体工程竣工验收合格并取得竣工备案后，付到工程总价款的90%，留5%工程款为回访费，两年回访期满后支付。工程质量要求为达到国家合格标准，工期为2011年9月18日至2011年10月10日。合同签订后，原告即进入现场进行施工，被告于三日内向原告支付了200000元工程款，之后又于2011年10月份支付工程款400000元。施工中，因局部地质出现岩石及原告施工人员不足，原告没有如期完工，双方于2011年10月25日签订一份补充协议，约定工期延至2011年11月8日。2011年10月27日，原告给被告出具一份保证书，保证按设计图纸施工并达到验收和使用要求；2011年10月29日，原告因地质情况提出对给水工程进行施工变更并经设计部门同意，原告就该部分工程的管道埋深、管材及保温措施进行了变更施工。2011年11月27日，原告完成施工后向被告及监理公司提交了竣工报告，监理公司以被告没有给付外网工程监理费为由未在原告提交的竣工报告上签字。2012年1月11日，原告给被告出具一份承诺书，承认原告已违反了合同约定，并承诺对不符合要求的工程质量问题在2012年6月15日前整改完毕，如达不到要求则不再索要剩余工程款。原告出具承诺书后，被告向原告支付了400000元工程款，之后未再给付原告工程款，被告总计已给付原告工程款1000000元。原告施工的工程未经验收合格前，被告已向业主交付了房屋。2012年5月，原告对其施工的工程进行了回访，但工程经鉴定至今仍为不合格工程。

另查明，原告的经营范围为：锅炉安装、修理，机电设备安装、租赁。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点是原告是否有权主张剩余工程款以及原告主张增加工程量是否应当增加工程款。

（一）原告承包施工被告开发建设的住宅小区的采暖、给排水和电力干线工程，其与被告之间建立的是建设工程施工合同关系。根据原告的营业范围，原告不具有施工采暖、给排水及电力干线工程的资质，因此被告将相关工程发包给原告违反了建筑法的相关规定，双方签订的合同属于无效合同。原告在被告向业主交付部分房屋后承诺对存在的质量问题进行整改并达到合格要求，否则不再主张剩余工程款。该承诺是双方合同的一部分，原告不能证明其是受被告胁迫所作的有关承诺，其应当履行该承诺。原告施工的工程经鉴定至今仍未不合格工程，存在的质量问题是原告施工时造成的，根据原告所作的承诺，被告有权不再向原告支付剩余工程款。本院对原告要求被告给付剩余工程款的诉讼请求不予支持。

（二）双方签订的是固定价款合同，原告施工过程中进行的有关变更，是由原告提出的，被告没有反对应视为其对设计变更的认可，但该变更不属于合同中约定的由被告发出重大设计变更指令可以调整合同价款的情形，在未经双方协商一致的情况下，原告以在施工过程中遇到了岩石地质导致工程量增加为由要求增加工程款，不符合合同的有关约定，且原告主张增加的工程量及相应价款没有证据予以证实。因此原告的该主张不能成立。

综上，依照《中华人民共和国合同法》地五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和第一百五十二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告山东兴润建设有限公**产开发有限责任公司给付705523元工程款及利息的诉讼请求。

案件受理费10855元，鉴定费46000元，由原告山东**蒙古分公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦**人民法院。

裁判日期

二〇一五年六月二十日