刘**与锡林浩**限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告刘**与被告锡林**限责任公司（简称经**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月5日立案受理。2015年6月25日，根据原告刘**的申请，本院依法作出（2015）锡民保字第25号民事裁定书，对被告经**司所有山东海山63塔吊采取了保全措施进行了查封、扣押，并冻结了担保人蔡**、赵**所有位于锡林浩**道办事处宝力根街10组38号房屋（房权证字131008号）户籍。本院依法由审判员赵*适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘**及其委托代理人张**、被告经**司委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告刘**诉称，原告经人介绍与被告法人相识，双方就锡林浩特市联泰大厦大理石干挂保温施工事宜于2013年5月12日签订《外墙保温合同》，该合同明确约定原告以包工包料的形式承揽了该工程款，结算单价为每平方米70元，具体施工量以实际测量为准，原告按照合同约定及被告通知如期进场，进场后原告按照合同约定进行施工，由于被告资金周转不开，原告在施工到一定程度后未再继续施工，被告建设的该楼也成为了烂尾楼，经原被告双方结算，原告先后为被告施工4600平方米，对此有被告的技术总工签字确认，根据双方约定的单价，原告施工总价款为322000元，为此原告多次找到被告追索该笔欠款，被告在分期支付188000元剩余134000元始终以各种理由拒绝支付，原告认为与被告签订的《外墙保温合同》出于双方真实意思表示，属于合法有效的合同，其效力应当受到法律保护。为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼，请求判令：一、被告向原告支付工程款134000元及相应的违约金（自2013年10月9日起按照中**银行同期贷款利息计算至实际给付之日止）；二、被告赔偿原告支付拆卸塔吊费35000元、追索该笔债权所支付出的费用8000元，共计43000元；三、被告承担本案全部诉讼费用。庭审中原告刘**变更第一项诉讼请求中被告向原告支付工程款134000元数额变更为148000元，其它未做变更。

被告辩称

被告经**司辩称，一、对原告所诉的工程量及数额有异议。在起诉状中原告自认“在施工到一定程度后未继续施工”，因原告自主停工，结算条件尚未成就，付款条件尚未成就，原告现无权索要工程款。因原告的自主停工行为致使工期延误，原告存在严重违约行为，被告保留追究原告违约责任的权利；二、如原告有权索要工程款，那么也应当扣除工程总造价的5%的质保金。根据合约定：结算价款的5%作为担保金，单位工程竣工验收满一年无质量问题付清。现原告在诉状中自认此工程未完工亦未验收，故被告有权扣除5%的质保金待竣工验收满一年后无质量问题予以给付。*、拆卸塔吊及追索债权所发生的费用，不应当获得支持。在起诉前，原告已向法院起财产保全，法院已下发裁定查封、扣押了被告所有的山东海山塔吊。被告认为在法院的查封裁定后没必要对此塔吊进行拆除，此部分损失应由原告自行承担。四、原告已收到被告支付的工程款20余万元，但其未向被告交付任何税费发票，故被告有权要求原告在交付相应发票后再支付工程款。

本院查明

经审理查明，2013年5月12日，原告刘**（承包人、乙方）与被**公司（发包人、甲方）签订《外墙保温合同》，合同约定工程地点锡林浩特市，工程名称联泰大夏，工程内容大理石干挂保温施工，工程承包形式、结算方法乙方包包料，外墙保温施工单价70元每平方米（含主材、辅材、安装、清理等一切工作内容）。竣工后按实际工程量结算。工程量计算按施工图示及现场实际验收岩棉板覆盖面积计算。工期60天。结算方式约定，合同签订后，甲方预付材料款、人工费。安装完毕验收合格后，甲方支付乙方至工程款的95%，结算值的5%作为质量保证金，单位工程竣工验收满一年无质量问题付清。另合同对工程质量、技术要求、保修责任等进行了约定。

《外墙保温合同》签订，原告刘**组织工程施工。后工程施工过程中断，停工。2013年7月20日，被告经**司技术人员郑**，向原告刘**出具外墙工程施工面积确认单，确认发生外墙保温施工面积4400平方米。2013年10月9日，被告经**司技术人员郑**，出具“联泰大厦西、东、北楼顶保温施工”面积确认单，确认发生楼顶保温施工面积200平方米。被告经**司对合同范围内外墙保温4400平方米施工面积无异议，对合同范围外楼顶保温200平方米施工面积不认可。至本案庭审结束，联泰大厦项目烂尾停工、未验收。

2013年5月28日，被**公司向原告刘**支付工程款40000元，2013年7月20日支付40000元，2014年1月9日支付2000元，2014年1月29日支付10000元，2014年5月9日支付2000元，2015年3月1日支付1300元，某年6月5日支付30000元，以上合计支付125300元，原、被告对此已支付工程款数额无异议。另被**公司提供2013年5月12日张小丽出具的“今收到保温材料款85000元”收据，主张该85000元为除上述款项外原告刘**已收工程款，原告刘**对该收据真实性认可，但仅认可该收据中50000元，称收据中35000元为与被**公司前期债务产生、非涉案工作款，原告刘**为证明其主张提供有微信照片，照片内容有原告刘**与被**公司项目经理林*就35000元工程款为前期工程款论述。

另查明，原告刘**主张被告经**司赔偿拆卸塔吊费35000元、追索债权支出费用8000元的诉讼请求，其中拆卸塔吊发生的费用原告刘**诉讼称为被告经**司曾同意以其所有的塔吊抵顶债务后反悔未实际履债务抵顶发生的费用。就该发生费用原告刘**举证了2015年5月25日同案外人李*签订的《提升机、塔吊拆卸合同》，该合同约定工程名称联泰大厦，合同内容提升机、塔吊拆卸施工，承包价格28000元。28000元外的请求数额及追索债权支付出费用8000元数额，原告刘**未提供证据证明。

以上事实，有当事人陈述及《外墙保温合同》、外墙保温及楼顶工程量确认单、收据、打款凭证、《塔吊拆卸合同》在案佐证，且经庭审举证、质证，本院予以认可。

本院认为

本院认为，原告刘**与被**公司签订的《外墙保温合同》，虽系双方真实意思表示，但因原告刘**不具备施工资质，合同因为违反法律、行政法规的强制性规定而无效。该合同虽然无效，但原告刘**作为工程实际施工人，组织工程施工，可以参照双方合同约定价款就已完工程量请求支付工程款。就外墙保温施工部分，原、被告工程量核算确认外墙保温施工面积4400平方米，依《外墙保温合同》合同约定外墙保温施工单价70元每平方米，工程总价款为308000元（4400平方米70元每平方米），本院予以确认。就楼顶保温施工部分，该施工部分为合同范围外施工，双方虽无书面施工约定，但被**公司技术人员郑**出具工程量确认单确认施工面积200平方米，双方形成事实上的合同法律关系，原告该部分工程款请求本院亦予以支持，工程价款数额本院参照《外墙保温合同》保温施工单价予以支持，即14000元（200平方米70元每平方米）。综上，原、被告保温施工工程价款合计322000元。关于被**公司已付款数额，原、被告无争议已付款数额为125300元，双方仅对出具人张小丽85000元收据有异议，原告刘**认可85000元收据中的50000元，双方争议85000元收据中的35000元是否为已付涉案工程已付款，本院对原告刘**诉称为前期工程款及证明已付款为前期工程款照片予以采纳。故被**公司已付款数额为175300元（125300元＋50000元）。被**公司欠付工程款146700元（工程总价款322000元-已付款175300元）。就被**公司工程款支付条件是否已成就，本院认为虽《保温施工合同》约定“安装完毕验收合格后，甲方支付乙方至工程款的95%，结算值的5%作为质量保证金，单位工程竣工验收满一年无质量问题付清”，但本案涉案工程联泰大厦项目已烂尾停工，工程未验收，保温单项工程施工至本案庭审结束已逾两年，且工程价款已结算，工程价款应支付，原告刘**工程款支付请求本院予以支持。被**公司除应支付剩余工程款外还应承担逾期支付的违约责任，违约责任本院按中**银行同期贷款利率予以支持，原告刘**自第二次竣工结算文件之日2013年10月9日主张，该请求期间合理，本院予以支持。关于原告刘**主张被**公司赔偿拆卸塔吊费35000元、追索债权支出费用8000元的诉讼请求，该行为为原告刘**自助行为，原告刘**未举证证明塔吊拆卸合同28000元费用的实际支付，及其他费用主张的发生，原告刘**该请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告锡林浩**限责任公司于本判决生效之日起15日内向原告刘**支付工程款146700元及利息（自2013年10月9日起按照中**银行同期贷款利息计算至实际给付之日止）；

二、驳回原告刘**其他诉讼请求。

如果未按照本判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费3840元，减半收取1920元，由被告锡林**限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林**人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月十二日