上诉人周**与被上诉人释德慈、盖州市团甸石佛寺建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人周**因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2014）盖*一初字第3189号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

经审查，2013年4月17日与2013年6月8日，原告周**与被告盖州市团甸石佛寺的住持释**签订《合同书》二份，约定原告周**以包工包料的形式承建被告盖州市团甸石佛寺的大雄宝殿及东西配殿工程，其中大雄宝殿工程造价2，200，000.00元，东西配殿工程造价2，600，000.00元，两项工程总造价4，800，000.00元，工期4个月。原告在施工中，于2013年停工40余天，2014年农历五月初五前后停工，其中大殿完成80%以上，东西殿完成90%以上，现东殿已临时使用。被告盖州市团甸石佛寺已支付原告周**现金3，180，000.00元及提供水泥、红砖、钢筋、涂料等材料，应折合工程款，被告盖州市团甸石佛寺称为223，605.00元，原告周**对其中的钢筋款、钩机费、涂料款不予认可，其它材料均认可。另查，2014年间，盖州市团甸石佛寺曾起诉周**要求法院确认双方的合同无效。2014年11月6日，本院作出（2014）盖民二初字第3027号民事判决书，判决盖州市团甸石佛寺与周**于2013年4月17日、2013年6月8日签订的《合同书》无效。2014年11月3日，原告周**诉至本院，要求被告盖州市团甸石佛寺给付工程款200，000.00元（另以评估为准），同时提出评估申请，在庭审后，2015年2月2日移送本院司法技术办公室委托评估，2015年3月10日，经本院司法技术办公室咨询多家工程造价审计部门，因庙宇属古建筑类没有参考定额，无法审计，予以退回。

一审法院认为

原审法院认为，原告周**对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。而原告在诉讼中所请求的200，000.00元并不具体明确，另以评估为准，但本院咨询多家工程造价审计部门，因庙宇属古建筑类没有参考定额，无法审计评估，因此，不能确定原告具体的施工量及工程价值，原告所提供的证据不足以证明其事实主张，诉讼请求及理由不明确具体，不符合起诉的条件。原审法院裁定如下：驳回原告周**的起诉。案件受理费4，300.00元免收，邮寄费60.00元，由原告周**负担。

上诉人诉称

上诉人周**上诉称，1、原审认定事实不清，本案诉争的庙宇不属于古建筑，充其量是仿古造型的建筑，对此是可以评估鉴定的。2、原审办理委托评估程序违法。根据《最**法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》法办发（2007）5号第21条规定，指定选择时，对委托要求超出《名册》范围的，专门人员应根据委托要求从具有相关专业资质的专业机构或专家中选取，并征求当事人意见。当事人也可以向本院提供相关专业机构或专家的信息，经专门人员审查认为符合委托条件的，应当听取其他当事人意见。这说明，本案可以做评估预算。3、原审适用法律错误。如本案不能评估可以按施工合同约定的价格支付上诉人已完工程量的相应价款。请求本院：1、撤销辽宁省盖州市人民法院（2014）盖*一初字第3189号民事裁定，改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。

本院认为

本院认为，古建筑是指具有历史意义的古代民用和公共建筑以及包括民国时期的建筑。本案诉争的在建庙宇是否属于古建筑范畴，原审认定庙宇属于古建筑类没有参考定额，无法审计是否有相关依据。如本案不能审计能否以其他方式确定已完工程量的工程款数额。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，＜最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释＞第三百三十二条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销辽宁省盖州市人民法院（2014）盖*一初字第3189号民事裁定；

二、指令辽宁省**人民法院对该案进行实体审理。

裁判日期

二〇一五年七月四日