铁岭兴天**调兵山分公司与李**建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告铁岭兴天**调兵山分公司（以下简称兴**司）与被告调兵**制造有限公司（已注销，以下简称维**公司）、被告王**、李**、李**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年3月12日作出（2008）调民二初字第8号民事判决，宣判后被告王**提起上诉，铁岭**民法院于2009年6月2日作出（2009）铁民一终字第277号民事裁定，撤销本院（2008）调民二初字第8号民事判决，发回本院重审。本院于2010年9月19日作出（2009）调民一初字第474号民事判决，宣判后王**提起上诉，铁岭**民法院于2011年3月10日作出（2011）铁民一终字第16号民事判决，维持本院（2009）调民一初字第474号民事判决第二项，改判该判决第一项。王**不服二审判决，向辽宁**民法院申请再审，辽宁**民法院于2011年11月17日作出（2011）辽审一民申字第245号民事裁定，指令铁岭**民法院再审本案。铁岭**民法院于2012年6月1日作出（2012）铁审民终再字第7号民事判决，维持铁岭**民法院（2011）铁民一终字第16号民事判决。王**不服铁岭**民法院（2012）铁审民终再字第7号民事判决，向辽宁**民法院申请再审，辽宁**民法院于2012年12月5日作出（2012）辽审三民再申字第108号民事裁定，提审本案。辽宁**民法院于2013年10月18日作出（2013）辽审三民提字第38号民事裁定，撤销铁岭**民法院（2012）铁审民终再字第7号民事判决和（2011）铁民一终字第16号民事判决，撤销调兵山市人民法院（2009）调民一初字第474号民事判决，发回调兵山市人民法院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告兴**司的委托代理人许**、被告王**及委托代理人乔**、被告王**、李**、李**的共同委托代理人姜军治到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告兴**司诉称：2008年8月20日，原告与维**公司（已注销）签订塑钢窗制作、安装合同，并约定工期、价款及完工日期。原告即按照合同约定履行，但被告不能按照合同约定的工期交工，致使其他工程延误工期，造成原告材料、人工费用的损失巨大。原告为工程顺利完成已支付被告经营的公司工程款70万元，按合同约定多支付5万余元。原告多次找到被告要求按时施工，因被告无力履行合同，原告只好另找厂家将余下工程安装完毕。被告不守诚信擅自违约并且工程质量存在严重问题，给原告造成损失，故起诉要求被告退回原告多付的工程款132，678.06元、支付质保金21，406.47元、税金35，677元、赔偿原告额外支出工程款120，641.29元、赔偿原告的各项损失131，811.52元及违约金10，000元。被告承担因此而产生的各种费用。

被告辩称

被告王**、李**、李**辩称：2007年8月20日，三被告投资成立了维**公司（已注销）与原告签订了《塑钢窗制作、安装合同》，该合同约定：原告将调兵山市兀术花园小区高层Ｂ1楼塑钢窗制作、安装发包给被告投资的公司。形式为塑钢平开窗、塑钢飘窗、塑钢阳台弧形窗，单价为平开窗210元／平方米、飘窗230元／平方米、弧形窗255元／平方米、北侧阳台侧面固定扇160元／平方米，工程量按塑钢窗实际尺寸大小计算面积，其中阳台弧形窗按实际弧形面积计算，其余按平开窗计算面积。材料进场后，原告支付到场材料费用的60％，安装完成后再付材料费的40％，其余款项经验收合格并提供竣工验收资料后，扣除3％质保金，原告须在半年内一次性结算。对于违约方，应按照《中华人民共和国合同》有关条款解决。

合同签订后，被告投资的公司依约积极的履行合同义务，截止2007年10月10日，已安装完成223个阳台与415个窗户，安装完成材料费51万元。尚有阳台47个窗口和楼梯15个窗口没有安装完成，但价值29，000元的材料已经运至现场。按合同约定原告应付材料费527，400元（510，000100％＋29，00040％），而此时原告仅支付材料费用30万元，因此根据合同约定，原告系严重违约。经过几番催要，原告在此后又陆续支付材料费用40万元（最后一笔5万元于2007年11月15日支付）。2007年12月3日，原告兴**司与调兵山添正门窗厂签订了《B1楼剩余楼玻璃安装协议》，约定了工期止于2007年12月22日。同年12月5日，原告与调兵山添正门窗厂达成了补充协议，该协议的公章不系合同公章。2008年1月10日，原告与调兵山添正门窗厂达成了《结算协议》，由原告支付调兵**门窗厂工程款450，396.2元。另外，本案在二审审理时，即（2009）铁民一终字第277号卷宗庭审笔录，原告自认已与维**公司口头解除了合同。鉴于原告的两次违约，依据合同法第67条“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，基于此，被告的拒绝履行施工的行为符合法律规定。为此原告未按合同的约定履行支付材料费用以及在没有与被告公司解除合同的前提下，有与他人签订协议，其不仅存有过错，亦系违约行为，这不仅有悖双方合同的约定，同时违背了合同法第60条“当事人应当按照约定全面履行义务”、第67条之规定。为此原告的诉请无法律依据与事实依据，且王**等三人仅是维**公司的股东，不是公司债务承受人，其主体不适格，所以，请依法驳回原告的起诉。

本院查明

原告兴**司为支持自己的主张提供如下证据，三被告对原告提供的证据进行了质证，本院对原告提供的证据进行了认证：

1、《塑钢窗制做、安装合同》一份，证明原告将调兵山市兀术花园小区高层B1楼塑钢窗制做安装工程承包给被告，双方约定了工期、付款方式、塑钢窗的质量要求、违约责任。其中工期为：总体安装完成要在地热施工结束之前，付款方式为：材料运到现场支付到场材料费用的60%，安装完成后，再付40%。经验收合格并提供竣工验收资料后，扣除3%质量保修金，其余款项半年内一次结算。违约责任为：因安装工程影响工期的按总工作量的1%承担违约责任。三被告质证对合同本身无异议，该合同对违约责任及纠纷的解决，约定“对于违约方，应按照《中华人民共和国合同法》有关条款解决”，原告对于违约责任的主张是依据合同法及其相关法律规定。根据合同约定，被告不能按合同约定施工的，按工程总量1%处罚，并非违约金条款。双方约定框、扇、钢衬、玻璃、小五金、胶条、发泡及耐候胶这些是材料，这些材料费用占总费用的84%，制造、运输、保管、安装及其它费用占总费用的16%，此约定是费用的明细。证明材料运到现场支付到场材料费的60%，安装完成后，再支付40%，这指的是到场材料费用及其安装的支付结算的约定，截止2007年10月10日前少支付材料费20多万元。关于工期问题，双方在施工过程中已经进行更改。本院认为，该合同是原、被告共同签订的，具有真实性，本院予以采信。

2、拨款收据10张，证明原告向被告总计拨付工程款共计70万元。三被告对收到70万元工程款无异议，情况属实，但从拨款时间上看，截止2007年10月10日，原告只付30万万元，原告未按双方约定给付工程款，原告的行为构成违约。本院认为，三被告对收到原告70万元工程款无异议，本院予以采信。

3、铁岭市建设工程监理有限责任公司的证明一份（2009年5月15日），证明维**公司在2007年11月份擅自撤离现场，原告又找调兵山市添正门窗厂将余下工程安装完毕。三被告质证有异议，监理公司与原告存有特殊身份关系，原告与其他商家的所作所为作为监理公司是不知情的，该证据没有监理日志佐证。这份证据亦能证明原告在未与被告解除合同的前提下，将此工程又承包与添正门窗厂，其行为构成违约。在原告违约的情况下，被告是无法施工继而才撤离施工现场。本院认为，该证据能够证明原告将被告维**公司未完成的B1楼塑钢窗制作安装工程另外承包给添正门窗厂施工完成的事实，但不能证明维**公司撤离施工现场的时间及原因，且没有监理日志佐证，故本院对原告的证明目的不予采信。

4、（2008）调民二初字第8号民事判决书一份，证明被告在答辩中自认被告公司正是行使抗辩权，暂缓继续履行合同。可以证明被告公司在未与原告协商的情况下即擅自撤离施工现场。三被告对该份证据的真实性无异议，但判决中被告的答辩不构成自认。在被告尚未撤离施工现场之前，原告就已经委托添正门窗厂进行施工，在原告拖延支付材料费用的前提下，又将剩余工程擅自发包给他方，被告暂缓履行合同是完全正当的。而且最终被告撤离施工现场是经过原告的同意和认可的，并不是原告所说是被告擅自撤离。本院认为，（2008）调民二初字第8号民事判决书已被铁岭**民法院（2009）铁民一终字第277号民事裁定撤销，故本院对原告的证明目的不予采信。

5、铁岭市建设工程监理公司的通知一份（2007年10月28日），证明监理公司通知项目经理要加快施工进度，冬季要采取防冻措施。三被告对该份证据的真实性无异议，但提出是否采取防冻措施与我方无关。本院认为，该份证据与本案纠纷没有关联性，本院不予采信。

6、铁岭市**限责任公司（地热）施工报告一份（2007年11月1日），证明地热工程于2007年10月31完工，被告塑钢窗安装工程应在2007年10月31日前完工。三被告质证有异议，认为没有监理日志佐证，原告没有任何根据说明钢窗安装应该在地热施工前完成。原告在11月份还在给付工程款就已经说明双方已对工期进行更改。本院认为，该证据能够证明兀术花园B1楼的地热工程于2007年10月31完工，而原、被告在《塑钢窗制做、安装合同》中约定，塑钢窗总体安装完成要在地热施工结束之前。故本院对原告的证明目的予以采信。

7、辽宁中天运工程造价咨询事务所的辽中天运鉴字（2010）002号工程造价司法鉴定报告（补充），证明被告已施工完成的工程量：工程造价为713，548.87元，其中材料款为601，870.83元。被告未完成施工的工程量：工程造价为393，132.51元。原告诉被告违约的各项损失：工程造价为131，811.52元。

三被告质证有异议，该份证据不具备客观性、真实性，不应予以采信。因为辽宁中天运的该份鉴定中清楚的写明，是根据法庭要求未对鉴定依据进行测算，鉴定的目的是为了满足庭审需要，同时辽宁中天运认为委托方应对鉴定材料的真实性负责。再到具体鉴定项目，关于风撑安装费用，原告提供的合同虚假，市场价安装一个风撑是5元钱，而原告的合同价是75元，价格虚高，不真实。原告每个风撑自愿多付给他人70元钱，这个损失与被告无关。风撑安装协议是2008年7月7日至2008年7月30日完成安装风撑。根据调兵山市建设工程监督站出具的兀术花园B1楼交工验收质量评估报告，评估结论中单位工程质量验收为：该工程保证资料齐全、合格，隐蔽记录齐全、合格，满足使用功能要求，按合同约定均已完成。实体检测合格，各部分工程均合格，无隐患，达到合格标准。该报告出具时间为2007年12月26日。何来的2008年的风撑安装。工程质量评估报告与风撑安装协议时间矛盾，明显风撑安装协议是假证。关于窝工费用，原、被告在履行合同过程中，对合同工期有变更、顺延，而且原告拖延支付材料费用，即使存在窝工的情况，应该由其自行负责，不应将该笔损失计算在被告身上。关于早强剂、防冻剂费用，没有正式票据，三联据的盖章单位经核实没有工商登记。按原告提供的早强剂、防冻剂的数量，配比的水泥需要180吨，明显虚高，不客观、不真实。原告提供的证据是早强剂和防冻剂的收据，这份收据的时间是2008年10月26日，而在2007年该楼房工程已交工，这份收据发生在工程竣工之后，原告以此收据作为鉴定依据使用虚假，因此不足以证明原告所谓的鉴定依据的真实性、合法性、客观性。同时证明原告提供的证据相互矛盾。关于窗口二次抹灰的费用，二次抹灰是依据所谓的原告施工报告，原告抹灰合同约定的日期是2007年9月19日至10月5日，在这个期间施工没有结束，不存在第二次抹灰，因此原告提交的鉴定资料虚假。关于吊车租赁费用，被告安装塑钢窗正常的情况是不需要使用吊车的，根据原告提供的塔吊租赁协议书，租赁期限是从2006年9月15日至2007年10月15日（冬季停止施工），在鉴定报告中称塔吊与安装塑钢窗有关系，在原告提供的证据中，2007年11月份刚刚开始铺地热，我方于2007年11月10日就已经剩下45个窗口，他们留着塔吊用来运送铺地热的管、沙子、水泥，与被告无关。关于发泡维修费用，经被告核实，不存在漏雨、透窗等实际情况，也没有证据显示原告向业主支付了相应的维修费用。关于钢衬质量不合格的费用，没有证据显示原告对钢衬进行更换或向业主支付该相关费用。对以上的鉴定项目统一说明：在委托鉴定当时，没有开庭审理之前，鉴定单位与委托方先入为主，认为被告违约给原告造成的各项损失131，811.52元，此种认定没有任何法律依据。

本院认为

本院认为，辽宁中天运工程造价咨询事务所在001号鉴定报告第五项﹤鉴定原则﹥中指出：1、双方对按施工图纸应完成的总工程量无异议，故在鉴定中采取双方均认可的塑钢窗总工程量数据。2、对被告已施工完成的工程量，计价依据采用双方签订的《塑钢窗制作、安装合同》及《高层住宅楼塑钢窗质量要求》中的相应单价及费用分解比例。3、对被告未完成施工的工程量，因双方存在较大分歧，本次鉴定中参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，采用辽宁省装饰装修工程消耗量定额及相应费用标准进行计价。故本院对被告维鑫**司已施工完成的工程造价713，548.87元，未完成施工的工程造价393，132.51元予以采信。辽宁中天运工程造价咨询事务所在002号鉴定报告第六项﹤鉴定情况说明﹥中指出：本次补充鉴定系根据法庭要求，对未经过法庭确认的鉴定依据进行测算，以满足法庭在本案审理过程中的需要。在补充鉴定结果七项费用中，仅第七项钢衬质量不合格是经过铁岭市产品质量司法鉴定所鉴定过的，故本院对辽中天运鉴字（2010）002号工程造价司法鉴定报告（补充）中，被告违约的各项损失工程造价的第七项钢衬质量不合格更换费用40071.21元予以采信，其余费用不予采信。

8、（2009）调民一初字第474号卷宗第66页-70页庭审笔录一份，证明在辽宁中天运出具鉴字（2010）001号鉴定报告经法庭确认被告违约的情况下由调兵**法院委托辽宁中天运进行第二次鉴定。该鉴定确认被告给原告造成的各项损失为131，811.52元。三被告质证有异议，原审法院作为委托方在没有开庭审理之前确认被告违约是没有根据的，被告违约与否需要法庭开庭审理查明的事实，而不能依据法官的主观判断就认为是被告违约在先，就认为被告给原告造成损失。鉴定部门辽宁中天运造价所也无权认定被告是否存在违约行为。因此在鉴定之前原审法院与鉴定机构认为被告违约是不应该得到支持的。本院认为，辽宁中天运工程造价咨询事务所在002号鉴定报告第六项﹤鉴定情况说明﹥中指出：本次补充鉴定系根据法庭要求，对未经过法庭确认的鉴定依据进行测算，以满足法庭在本案审理过程中的需要。在补充鉴定结果七项费用中，仅第七项钢衬质量不合格是经过铁岭市产品质量司法鉴定所鉴定过的，故本院对辽中天运鉴字（2010）002号工程造价司法鉴定报告（补充）中，被告违约的各项损失工程造价的第七项钢衬质量不合格更换费用40071.21元予以采信，其余费用不予采信。

9、《铁岭市产品质量司法鉴定所司法鉴定中心司法鉴定检验报告书》一份，证明被告公司在施工中使用的塑钢窗使用的钢衬部分未做镀锌防腐处理，尺寸不足，不符合JG／T140-2005《未增塑聚氯乙烯（PVC-U）塑料窗》标准要求及合同质量要求的规定。撑档外观、标志与国强牌五金件有明显差异，非国强五金件。三被告质证有异议，众所周知B1楼通过验收为合格工程，业主均实际居住，由此证明该工程质量合格，那么这份质检意见与工程已通过验收为合格工程相矛盾，至于有无质量问题属于另一法律关系，与本案无关。本院认为，铁岭市产品质量司法鉴定所系具备资质的鉴定部门，该所作出的《司法鉴定检验报告书》，是铁岭市产品质量司法鉴定所对B1楼塑钢窗所用材质是否符合双方约定，是否符合行业标准所作出的鉴定结论，该报告具有真实性、合法性，并与本案具有关联性，本院予以采信。

10、B1楼剩余玻璃安装协议、补充协议、结算协议、阳台转角钢衬重新安装费用明细各一份，证明被告违约撤离施工现场后余下的工程由添正门窗厂施工。原告支出工程款共计513，773.8元。辽中天运鉴定（2010）002号工程造价司法鉴定报告中被告未完成工程量工程造价为393，132.51元，原告因被告违约额外多支出了工程款120，641.29元，应由被告承担。三被告质证有异议，认为协议中确定的价格过高，不具有真实性，不能确定损失是否发生以及发生的数额，原告应自己承担此笔费用与被告无关。施工过程中在原告没有与维**公司解除合同的情况下，原告将剩余工程发包给了其他单位，给被告公司造成了一定的经济损失，足以证明的是原告违约在先。况且这三份协议也不具有真实性、合法性。至于添正门窗厂有无资质，是个体、还是集体、有限公司，均没有证据证明。至于其他票据也不是正式票据，这三份协议不具有真实性。也不足以作为原告主张的事实依据。本院认为，对被告维**公司未完成的门窗安装工程由添正门窗厂施工的事实本院予以采信，但对于该部分工程的造价，在辽宁中天运工程造价咨询事务所在001号鉴定报告中，被告未完成工程量（即原告另行外委施工）工程造价为393，132.51元，故本院对原告主张额外多支出了工程款120，641.29元不予采信。

11、鉴定费收据4张，证明原告因本案支出鉴定费。三被告质证对鉴定费收据真实性有异议，其不是正式票据。鉴于原告先违约，由此导致的鉴定费用应由其自行承担，与被告无关。本院认为，该证据是原告因本案申请鉴定发生的鉴定费，具有真实性，本院予以采信。

12、报纸公告和工商档案各一份，证明维**公司在原告起诉后未经清算解散，股东应承担连带责任，三被告具有诉讼主体资格。被告公司不能再开具税款发票，原告代开发票税金应由被告承担。三被告对该份证据的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为三被告不是当然的被告，只是原公司的股东，股东只以当初认缴的出资额对公司承担有限责任。2007年12月5日，该公司股东会议决议，将该公司注销。2008年1月3日，在《铁岭日报》刊发了注销公告。2008年1月8日，该公司向注册机关提交了《工商注销申请书》。王**等三人是于2008年1月13日收到的法院开庭传票。王**等三被告注销企业时间在前，原告起诉在后，鉴于该企业无需清算，为此该企业的注销是合法的。依据《公司法》的规定，有**公司股东以其出资额为限承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。有**公司经合法清算程序注销的，其民事主体资格消灭，公司的债权人未获清偿的债权不再予以清偿，股东不是公司债务承担的承受主体，其并不当然就是公司债权人的被告。为此，王**等人的被告主体不适格。本院认为，该证据具有真实性，与本案具有关联性，本院予以采信。

被告王**、李**、李**为支持自己的主张提供如下证据，原告对三被告提供的证据进行了质证，本院对三被告提供的证据进行了认证：

1、《关于兀术花园工程后期工作计划安排》，证明原告允许塑钢窗框安装校正在2007年11月6日前完成，玻璃安装在2007年11月30日前完成。原告质证对证明目的有异议，这份证据是对整个工程的计划安排，不是指B1楼。从被告提供的证据可以看出被告没有按照合同约定的工期完工，被告违约的情况下原告才允许其工期顺延。本院认为，该证据是原告兴**司对兀术花园工程各施工单位的工期要求，其中包括B1楼的塑钢窗安装工程，故本院对被告的证明目的予以采信。

2、2007年10月15日的施工报告一份，证明被告在2007年10月10日B1楼除47个窗口和楼梯口15个窗户没有安装，其余均已安装完毕，此时原告应支付材料费52.74万元，但只支付了30万元，是原告拖延支付材料费造成违约。原告对该份证据有异议，提出此份施工报告是项目经理的施工报告，并非被告的施工日志，不能证明被告完成的工程量。本院认为，该施工报告是原告兴**司在原审中提供的，能够证明2007年10月15日被**源公司的塑钢窗施工进度，本院予以确认。

3、进度明细表一份，证明2007年9月20日原告应付被告18万元工程款，但原告只付5万元，已违约。原告质证有异议，提出该表是被告单方填写的，材料进入施工现场应以施工监理登记为准。此份证据只能证明原告同意给被告拨款5万元，不能证明原告违约。本院认为，该证据只能证明2007年9月20日原告给付被告5万元工程款的事实，本院予以采信。

4、公司注册登记情况及注销登记情况、公告。证明2007年12月6日，三被告已决议注销公司，于2008年1月3日在铁岭日报刊发注销公告，此时原告还没有起诉。三被告注销公司的程序合法，并不对原公司债务承担无限连带责任。原告质证有异议，提出与本案的实体内容无关。公司未经清算解体，三被告应该承担连带责任。本院认为，被告王**、李**、李**作为维**公司的股东，应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。故对三被告的证明目的不予采信。

5、2010年6月29日辽宁中天运工程造价咨询事务所的辽中天运鉴字（2010）001号工程造价司法鉴定报告一份，证明该工程总造价为1，106，681.38元，同时证明原告尚未支付被告工程款13，548.87元，其行为构成违约。原告质证有异议，该报告未能按我方申请事项的内容出具，仅有工程造价，没有被告完工的材料价值。本院认为，该证据能够证明被**源公司已施工完成的工程造价为713，548.87元，未完成施工的工程造价为393，132.51元，本院予以确认。

6、专用收款收据和拨款审批单，证明截止于2007年10月10日，原告支付材料费30万元，差20多万元，不是原告所说每一笔拨款都是经过双方确认原告同意的，没有按时给被告拨款，其行为构成违约。原告对该份证据本身无异议，但对被告的证明目的有异议，被告在2007年10月10日前材料到现场多少，不能证明原告违约。2007年10月10日并非是原、被告双方约定的任何时间节点，因此不能以10月10日原告未付完款就认定原告违约，因为合同履行是一个过程，10月18日原告仍然在向被告付款。本院认为，该证据能够证明原告在2007年10月10日以前共给付被告30万元工程款的事实，本院予以采信。

7、辽宁寰禹**限责任公司《鉴定意见书》一份，证明原告支付工程款的时候没有按进度拨款，止于2007年10月10日，原告给付材料费30万元，鉴定结果是529，241.88元，为此原告未按合同约定支付材料费，其行为构成违约。原告质证对这份证据的真实性有异议，2007年10月10日并非是双方约定的工程节点，并不能以此确定原告违约。本院认为，辽宁寰禹**限责任公司是有资质的鉴定部门，该《鉴定意见书》是根据2007年10月15日的施工报告作出的，具有真实性，与本案具有关联性，本院予以采信。

8、协议书三份，证明施工过程中在没有解除合同的情况下，原告将剩余工程发包给了其他单位，给被告公司造成了一定的经济损失，此为原告违约。原告质证对该证据的真实性无异议，但此证据证明被告擅自撤离工地，我方采取了补救措施，将剩余工程承包给其他公司。本院认为，该证据能够证明原告兴**司将维**公司未完工程发包给添正门窗厂的事实，本院予以采信。

9、双方签订的《塑钢窗制作、安装合同》，证明该合同其违约责任及纠纷的解决约定“对于违约方，应按照《中华人民共和国合同法》有关条款解决”，被告对于违约责任的主张是依据合同法及其相关法律规定；双方约定框、扇、钢衬、玻璃、小五金、胶条、发泡及耐候胶这些是材料，这些材料费用占总费用的84%，制造、运输、保管、安装及其它费用占总费用的16%，此约定是费用的明细；证明材料运到现场支付到场材料费的60%，安装完成后，再支付40%，这是指的到场材料费用及其安装的支付结算的约定。原告质证对合同的真实性无异议，但对其证明目的有异议。截止被告擅自撤离现场我方支付全部的材料费601，870.83元，2007年10月10日不是合同的时间节点，不是认定我方违约的依据。本院认为，该合同是原、被告共同签订的，具有真实性，本院予以采信。

10、二审庭审笔录（2009年5月18日笔录）一份，证明原告以口头方式与被告公司的合同解除，原告以自认方式确认了双方的合同已解除，既然双方合同已解除，何来违约之诉。关于原告提供的证据7（辽中天运鉴字（2010）002号工程造价司法鉴定报告），该份笔录均予以反驳，反驳来源于原告的自认及鉴定人员的答复。其证据材料7不足以作为认定案件事实的依据。

原告质证认为，解除合同的原因是被告擅自离开施工现场，因此我方才同意解除合同。吊车超期租赁费用是由于被告的违约，导致吊车不能正常撤场，所以才发生吊车费用。不是用于安装玻璃使用。吊车是用来运送建筑材料，由于窗口还未安装完毕，还需要运送沙子、水泥等材料。对方应当在2007年10月31日之前必须施工完成，但由被告举证证明其违约造成工期延长，所以我方超期租赁吊车。防冻剂的费用是由于在取暖期被告没有结束工程，在室内施工需要防冻剂，也是由于被告违约造成的。二次抹灰费用是由于被告未按照工期安装窗框，我方需要先抹灰，之后由被告安装窗框，安装窗框后有一个结合点，需要二次抹灰。发泡漏发致漏雨维修费用是用于被告施工质量不合格，造成漏雨所发生的维修费用。钢衬质量不合格费用是经过质量鉴定后，钢衬未经镀锌、防腐处理，所以我方将钢衬重新更换所发生的实际费用。所以辽宁中天运002号鉴定书真实可信，法院应予以采信。

本院认为辽宁中天运工程造价咨询事务所在002号鉴定报告第六项﹤鉴定情况说明﹥中指出：本次补充鉴定系根据法庭要求，对未经过法庭确认的鉴定依据进行测算，以满足法庭在本案审理过程中的需要。在补充鉴定结果七项费用中，仅第七项钢衬质量不合格是经过铁岭市产品质量司法鉴定所鉴定过的，故本院对辽中天运鉴字（2010）002号工程造价司法鉴定报告（补充）中，被告违约的各项损失工程造价的第七项钢衬质量不合格更换费用40，071.21元予以采信，其余费用不予采信。

11、房屋建筑工程质量评估报告书，用以证明B1楼经验收，质量为合格工程。原告质证对真实性有异议，鉴定结论出具的日期为2007年10月20日，被告撤场后原告重新委托施工方对被告施工不合格的工程进行了维修和更换，才被鉴定为合格。不能据此认定被告所施工的工程是合格工程。本院认为，该证据具有真实性，本院予以采信。

12、代雪松证明一份，收条一份，证明被告在2007年11月25日还在加工窗户，没有撤离现场。该证据在王**起诉原告的另一案件中提交过。原告质证对该份证据的真实性有异议，没有相关合同，不能达到被告的证明目的。该证据为复印件，不符合证据形式，作为证人应出庭作证。

13、代雪松证明一份，证明2007年11月16日，甲方施工将窗框损坏，该窗框需要重新安装，加工方代雪松到现场量尺寸，后加工运输安装约需10天工时，证明被告仍在施工，并不是11月下旬被告撤离现场。原告质证对该份证据真实性有异议，证人应出庭作证，无法查明该份证据由代雪松所写，也无法查明代雪松为何人。

本院依法调取了代**的证实材料，经核实，证据12、13（二份证明及收条）确为代**本人出具。代**系沈阳市弧形玻璃加工厂康*分厂业主，兀术花园A3、A4、A5、A6、B1、B5、B6楼的弧形玻璃均为代**加工的。2007年11月中旬，在王**委托其加工弧形玻璃时，代**到兀术花园B1楼施工现场复核过窗户尺寸。代**为王**加工的弧形玻璃王**安装了一部分，余下部分王**没拉走，因该玻璃是为B1楼加工的，后来被代**转让给了接替王**施工B1楼的添正门窗厂郭**。本院认为，代**出具证明及收条具有真实性，能够证明被告在2007年11月下旬还在施工，故本院对被告的证明目的予以采信。

14、订货单一份，证明被告在2007年11月26日还在订货，交货时间为2007年11月30日，被告仍然在施工，并不是11月下旬被告撤离现场。原告质证对该份证据的真实性有异议，该证据为手写，并且该货从未送达到施工现场，无法确认该笔货在其订货日期所订购。对于原、被告双方约定，被告必须在取暖期到来之前完成施工，此份证据恰好证明被告违约，未在规定日期完成施工合同。本院认为，该订货单仅能证明被告订购玻璃的事实，不能证明所订购的玻璃用于兀术花园B1楼工程，故本院对被告的证明目的不予采信。

15、证人郭**、何**出庭作证，证明被告施工于2007年12月中旬，是由于原告又将该工程转包于添正门窗厂，后原告将被告撵走，被告被迫离开施工现场。原告对证人证言质证有异议，证人与王**存在利害关系，是雇佣关系。这两位证人都说将弧形玻璃重新安装，并且由康*的姓代的加工。从被告刚才提交的代雪松证据可以看出，该弧形玻璃被告并未提货，代雪松转让给老*了。可以看出证人的证言是虚假的。本院认为，证人郭**、何**的证言与代雪松的证明能够互相印证，本院予以采信。

本院在审理（2008）调民二初字第8号案件时，依据原告兴**司的申请，分别委托铁岭市**限责任公司、铁岭天启**有限责任公司对工程造价及原告的损失进行评估。铁岭市**有限公司的鉴定费为8，000元，铁岭市天**有限公司的鉴定费为9，000元。原告对两次评估结果均有异议，后又依据原告兴**司的申请，本院委托辽宁中天**所有限公司对被告已完成的工程量、因被告违约造成的损失进行鉴定，辽中天运鉴字（2010）001号、002号工程造价司法鉴定报告结论为：被告已施工完成的工程量为713，548.87元（其中含材料费601，870.83元），被告未完成施工的工程量为393，132.51元，因被告施工钢衬质量不合格更换费用为40，071.21元。辽宁中天**所有限公司的鉴定费为60，000元。

依据原告兴**司的申请，本院依法委托铁岭市产品质量司法鉴定所对被告安装的塑钢窗的材质是否符合双方约定进行鉴定。鉴定结论为：依据JG／t140——2005《未增塑聚乙烯（PVC-u）塑钢窗》标准、JGJ103-1996《塑料门窗安装及验收规程》、合同质量要求检验，该塑钢窗使用的钢衬部分未做镀锌防腐处理、尺寸不足，不符合JG／t140——2005《未增塑聚乙烯（PVC-u）塑钢窗》标准、JGJ103-1996《塑料门窗安装及验收规程》及合同质量要求的规定。五金件中传动锁闭器、铰链、执手外观与市场“国强”牌五金件一致，为“国强”牌五金件；撑挡外观标志与“国强”牌五金件有明显差异，非“国强”牌五金件。

依据被告王**、李**、李**的申请，本院在（2013）调民一初字第714号建设工程施工合同纠纷一案中委托辽宁寰禹**限责任公司对被**源公司在2007年10月10日前已经安装完成的材料费进行鉴定，鉴定意见为：2007年10月10日前已经安装完成的材料费用为529，241.88元。

经双方当事人当庭举证、质证以及陈述，本院认定以下事实：

2007年8月20日，原**公司与被告王**、李**、李**出资成立的维**公司（已注销）签订《塑钢窗制作、安装合同》。合同约定：承揽工作内容为调兵山兀术花园小区高层B1楼塑钢窗制做、安装。形式为塑钢平开窗、塑钢飘窗、塑钢阳台弧形窗，单价为平开窗210元／平方米、飘窗230元／平方米、弧形窗255元／平方米、北侧阳台侧面固定扇160元／平方米，工程量按塑钢窗实际尺寸大小计算面积，其中阳台弧形窗按实际弧形面积计算，其余按平开窗计算面积。用料的钢衬标准为：1.5mm镀锌标准型材钢衬，配件为国强五金件。工期要求为：总体安装完成要在地热施工结束之前，不能因安装工程影响工期或交付使用，否则原告有权按总工作量的1%处罚。付款方式为：材料运到现场支付到场材料费用的60%，安装完成后，再支付40%。经验收合格，并提供竣工验收资料后，扣除3%的质量保修金，其余款项半年内一次结清。违约责任为：因安装工程影响工期的按总工作量的1%承担违约责任。对于违约方，应按照《中华人民共和国合同》有关条款解决。

合同签订后，维**公司进场施工，截止2007年10月10日，维**公司安装完成223个阳台与415个窗户，尚有阳台47个窗口和楼梯15个窗口没有安装完成。截止2007年10月10日，原告兴**司共给付被告工程款30万元。截止2007年11月15日原告兴**司共给付被告维**公司工程款共计70万元。兀术花园B1楼的地热工程于2007年10月31完工。

2007年12月3日，原**公司与调兵**门窗厂签订了《B1楼剩余楼玻璃安装协议》，将维**公司未施工完的工程发包给添正门窗厂施工。维**公司在离开施工现场时未与原告进行交接，也未与添正门窗厂进行交接。2007年12月20日，兀术花园B-1#楼经铁岭市建设工程监理公司评定为合格工程。

另查明，调兵山市**造有限公司于2005年6月22日成立，注册资金50万元，被告王**、李**、李**为公司股东。2008年3月11日被告维鑫**司在调**工商局登记注销。

原告兴**司主张被告王**将原告拨付的工程款用于其自己的其他工程，但未提供证据证明。

本案在审理过程中，依据原告兴**司的申请，本院依法委托铁岭市产品质量司法鉴定所对被告安装的塑钢窗的材质是否符合双方约定进行鉴定。鉴定结论为：依据JG／t140——2005《未增塑聚乙烯（PVC-u）塑钢窗》标准、JGJ103-1996《塑料门窗安装及验收规程》、合同质量要求检验，该塑钢窗使用的钢衬部分未做镀锌防腐处理、尺寸不足，不符合JG／t140——2005《未增塑聚乙烯（PVC-u）塑钢窗》标准、JGJ103-1996《塑料门窗安装及验收规程》及合同质量要求的规定。五金件中传动锁闭器、铰链、执手外观与市场“国强”牌五金件一致，为“国强”牌五金件；撑挡外观标志与“国强”牌五金件有明显差异，非“国强”牌五金件。

依据原告兴**司的申请，本院又依法委托辽宁中天**所有限公司对被告已完成的工程量、因被告违约造成的损失进行鉴定，辽中天运鉴字（2010）001号、002号工程造价司法鉴定报告结论为：被告已施工完成的工程量为713，548.87元（其中含材料费601，870.83元），被告未完成施工的工程量为393，132.51元，因被告施工钢衬质量不合格更换费用为40，071.21元。

在本院审理的（2013）调民一初字第714号建设工程施工合同纠纷一案中，经被告王**、李**、李**申请，本院委托辽宁寰禹**限责任公司对被**源公司在2007年10月10日前已安装完成的材料费用进行评估鉴定，鉴定价格为529，241.88元。

本院认为，原**公司与被**源公司签订的《塑钢窗制作、安装合同》是双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，双方均应按合同的约定履行义务。

根据铁岭市产品质量司法鉴定所的鉴定意见，被告维鑫**司在施工中使用的塑钢窗的钢衬部分未做镀锌防腐处理，尺寸不足，违反合同关于质量的约定，系违约行为，应承担违约责任。根据辽宁中天运工程造价咨询事务所辽中天运鉴字（2010）002号工程造价司法鉴定报告（补充），钢衬质量不合格更换费用为40，071.21元，故被告应当赔偿原告钢衬更换费用40，071.21元。

双方在合同中约定的付款方式为：材料运到现场支付到场材料费用的60%，安装完成后，再支付40%。对于被告每批次运到现场的材料，双方均没有对材料的数量进行签证，仅凭被告根据分批进场材料的产值请款，原告给付部分工程款。根据2007年10月15日的施工报告，辽宁寰禹**限责任公司对被**源公司在2007年10月10日前已经安装完成的材料费用鉴定为529，241.88元，而原告兴**司在2007年10月10日前只给付被告工程款30万元。所以，原告兴**司未按合同约定的付款方式给付被告工程款，属于违约行为。因被告王**、李**、李**已在另案中向原告兴**司主张违约责任，故本案对原告兴**司的违约责任不予处理。

关于原告要求被告赔偿额外支出的工程款（添正门窗厂）120，641.29元一节，因原告兴**司在没有与维**公司解除合同的情况下将剩余门窗安装工程另行转包给添正门窗厂，故原告多支付的工程款应由原告自行负担，本院对该项诉讼请求不予支持。

关于原告要求被告承担违约金一节，因法律规定受损害方有权选择要求违约金或赔偿损失，原告兴**司已经选择被告赔偿损失，就不能再要求被告给付违约金，故本院对原告关于违约金的主张不予支持。

关于原告要求被告支付质保金一节，双方约定质保金三年后一次结清，现合同履行结束已超过三年，且工程质量不合格部分已由被告赔偿，故原告兴**司不应再扣除质保金。

关于税金一节，因**公司已被注销，已经不具有开具发票的资质，故本院对原告要求扣留税金的诉讼请求予以支持。三被告应给付原告给付税金21，406.5元（713，548.87建筑业营业税率3%）。

关于被告王**、李**、李**主张由三被告出资的维**公司合法注销，已经不具备诉讼主体资格，三被告作为公司股东个人不该承担任何责任一节。因被告维**公司于2008年3月11日在调**工商局登记注销，而原告兴**司于2008年1月7日就本案提起诉讼，维**公司未对本案讼争的债权债务进行清算。依据法律规定，作为该公司股东的被告王**、李**、李**应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。但三被告未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，故原告兴**司主张该公司的股东即三被告对公司债务承担清偿责任，本院予以支持。

关于鉴定费用的承担，铁岭市**限责任公司、铁岭天启**有限责任公司的评估均为原告申请，原告对两次鉴定结论有异议，后本院又委托辽宁中天**所有限公司对被**源公司已完成和未完成的工程量进行评估，故铁岭**有限公司鉴定费8，000元，铁岭市天**有限公司鉴定费9，000元由原告负担。因被**源公司在施工中使用的塑钢窗的钢衬部分质量不合格，铁岭市产品质量司法鉴定所鉴定费8，000元由被告负担。因双方在履行合同的过程中均有违约行为，故辽宁中天**所有限公司鉴定费60，000元由原告和三被告各负担30，000元。

依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最**法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

一、被告王**、李**、李**给付原告兴**司赔偿款40，071.21元、给付税金21，406.5元。三被告互负连带责任。于*判决生效后三十日内履行；

二、铁岭市天**有限公司鉴定费9，000元、铁岭市**有限公司鉴定费8，000元由原**公司负担。铁岭市产品质量司法鉴定所鉴定费8，000元由三被告负担。辽宁中天**所有限公司鉴定费60，000元由原告和三被告各负担30，000元。

三、驳回原告兴**司的其他诉讼请求。

诉讼费5，050元，原、被告各负担2，525元。保全费3，140元由三被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日