莫**诉吉林吉**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

莫**诉吉林吉**责任公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林**业开发区人民法院于2013年3月10日作出（2011）吉高**一初字第130号民事判决。华**司不服，向本院提出上诉。本院于2013年11月1日作出（2013）吉**一终字第783号民事判决。华**司不服，向吉林**民法院申请再审。吉林**民法院于2014年3月18日作出（2014）吉民申字第121号民事裁定，指令本院再审本案。2014年8月18日，本院作出（2014）吉**再字第25号民事裁定，将本案发回重审。吉林**业开发区人民法院于2014年12月17日作出（2014）吉高**再字第3号民事判决。华**司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。华**司委托代理人景学家、于**，莫**委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

莫**在原审时诉称：2005年1月30日，莫**与华**司签订《施工协议》，协议约定：1.华**司将山东**泰山盐化工工程的土建部分分包给莫**；2.工期按合同工期要求执行；3.费用按山东当地取费定额直接费乘以2%包给乙方（包括设计变更、现场签证），土建部分甲方供料的材料价差；4.公司不再收取莫**所施工部分的管理费。施工协议签订后，莫**组织施工队伍投工投料垫付农民工资，为华**司分包给莫**工程中，氯氢及废弃处理、二次盐水电解、高纯盐酸、淡盐水脱氯、厂区砼地坪盖工程进行施工，在施工过程中，华**司一直没有对莫**的施工款进行决算。2011年7月25日，莫**申请法院对施工的工程款决算书进行调取，得知本案的土建部分为11281918元；施工过程中，华**司项目部再分包给了韩**、自己的项目部、安装六处、安装二处，二次转包数额为7398903元，华**司分公司认同给莫**施工款数额为3883015元。依据华**司与新汶矿**任公司2005年2月4日《土建安装施工合同》的约定，再依据2005年1月30日《施工协议》的约定，法院指定吉林**事务所对涉案数额鉴定意见如下：1.二次盐电解工程措施费、材料价差莫**应得278879.57元；2.氯氢处理、废气处理工程措施费、材料价差莫**应得240019.47元；3.高纯盐酸工程措施费、材料价差莫**应得35814.97元；4.淡盐水脱氯工程措施费、材料价差莫**应得23855.19元。四项合计578569.46元。2008年6月，华**司自认给莫**施工产值，依据建设方施工合同让利为工程总额的10.1%，华**司应给付让利款379886.52元，施工协议中约定取费2%应取费85258.03元，施工中现场签证及往来款华**司应给莫**79465.45元，合计1123179.20元。华**司对上述欠款多年来拒不给付，莫**先行垫付农民工工资，均是民间借贷，请求按民间借款以央行同期贷款利率四倍给付利息，保护莫**的合法利益。请求判令：1.华**司立即支付拖欠工程合同取费、措施费、材料价差、让利款1043713.75元及现场签证79465.45元，尚欠工程余款1879.98元，合计1125059.18元；2.华**司从2007年1月1日起至判决生效后按中**银行同期贷款利率四倍支付利息；3.华**司承担本案一切费用。

一审被告辩称

华**司在原审时辩称：1.本案已超过法定的诉讼时效。2.莫**请求的数额没有事实根据。3.我方不欠莫**工程款。4.因不欠工程款，故不存在欠利息款。5.方正事务所的司法鉴定是违法无效的：鉴定人不是司法鉴定指定机构，无工程造价鉴定资质，鉴定工作人员没有工程造价鉴定职业资格；鉴定报告存在错误，没有到工程现场勘察，没有听取工程发包、设计各方的相关意见，全凭主观臆断；鉴定依据存在错误，使用了工程造价和工程鉴定中根本不存在的比率分割办法，强行分割应该按照实际发生计算的材料价差和措施费。

原判决查明：2005年1月30日，莫**与华**司签订《施工协议》，协议约定华**司将山东**泰山盐化工工程土建部分分包给莫**。费用：按山东当地取费定额直接费用乘以2%包给莫**，包括设计变更、现场签证，土建部分甲方供料的材料价差。华**司不再收取莫**所施工部分的管理费用。2005年2月4日，华**司作为承包人与发包人新汶矿**任公司签订《新汶矿业泰山盐化工工程土建安装施工承包合同》，约定的工程承包范围为：二次盐水、整流、电解、淡盐水脱氯厂房、氯气及氢气处理土建安装工程。并在47.6条中约定土建工程按总造价优惠率为10.1%。二份协议签订后，莫**对淡盐水脱氯、二次盐水电解、高纯盐酸及氯氢废气处理项目的部分土建工程进行了施工。2007年2月2日，新汶矿**任公司给华**司出具《单位工程竣工验收证书》，涉案工程于2007年2月份验收合格，已经实际交付使用。新汶矿**任公司与华**司进行了结算，与莫**有关的四项工程结算工程款11281918元。莫**与华**司之间未决算，华**司为莫**计算的施工产值为3883015元。华**司已向莫**以各种形式支付的工程款为3898849.74元。

一审法院认为

原判决认为：1.华**司与莫**于2005年1月30日签订的u0026ldquo;施工协议u0026rdquo;，是双方的真实表示，但因莫**未取得建筑施工企业资质，双方当事人之间所签订的建筑施工合同应属无效。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，庭审中华**司亦认可本案所涉工程已经验收，且项目工程已实际交付使用，故莫**请求支付相应工程款，予以支持。2.关于诉讼时效。华**司在抗辩中强调本案已超过诉讼时效。协议中未约定履行期限，莫**与华**司就涉案工程至今未决算，双方对于工程款的数额始终未确定，即债权债务关系的内容未确定，故莫**起诉未超过诉讼时效。3.莫**作为施工人向华**司主张工程款，应提供双方之间的决算书，在双方之间因存在争议未决算的情况下，莫**负有提供证明所施工工程项目及相应工程量的证据，本案中双方对于莫**完成的工程项目有争议，而莫**未提供相关的施工资料予以证明，导致莫**施工的工程项目及施工完成的工程量无法得到确认，也就导致无法按合同约定计算莫**的工程款数额。在此不利情况下，莫**要求依据华**司与新汶矿**任公司的结算资料以及华**司给莫**单方认定的施工产值进行按比例分割折算莫**应得的直接费、措施费、材料价差，既然莫**在举证不足的情况下要求将华**司提供的《山东**泰山盐化工工程土建各施工单位专业结算汇总表》作为依据之一进行推算，就不应再脱离此汇总表的内容再自定工程量，司法鉴定报告按莫**认可的施工总额4360401元进行计算，也就使计算过程没有了确定的依据，也导致司法鉴定报告的计算结论不能采信，莫**就此应承担举证不能的不利后果。但莫**主张的因华**司向新汶矿**任公司依约定作出了10.1%的优惠，在此优惠的基础上给莫**计算工程款也就相应地缺少了10.1%工程款的主张是成立的，理由如下：华**司提供了《山东**泰山盐化工工程土建各施工单位专业结算汇总表》，华**司认可发包方新汶矿**任公司与华**司就是按此表数据依合同约定结算给了华**司土建部分工程款11281918元，显然，华**司与新汶矿**任公司的结算额是华**司给发包方优惠了10.1%的结果，而华**司给莫**计算的数额是用11281918元扣除了安装二、安装六、项目部、防腐等单位完成的土建工程款得出了莫**的施工款3883015元，因基础数据的优惠，其结果也必然是优惠了10.1%的结果。根据合同的相对性，华**司按合同约定应当给予发包方新汶矿**任公司10.1%的优惠，但华**司与莫**的合同中并无优惠之约定，故华**司按优惠10.1%的方式对莫**进行结算不符合华**司与莫**之间的合同约定，损害了莫**的利益，因此华**司应给予莫**的结算额为3883015元/（1-10.1%）＝4319260.29元。另外，双方约定了u0026ldquo;按山东当地取费定额直接费用乘以2%包给莫**，包括设计变更、现场签证，土建部分甲方供料的材料价差。华**司不再收取莫**所施工部分的管理费用u0026rdquo;。因华**司未提供其单方为莫**核算的施工产值的明细资料，导致无法分割直接费用、材料价差等项目，也无法判断华**司已为莫**增加了直接费用的2%，对此，华**司应承担不利后果。故以4319260.29元为基数计算2%的数额为86385.21元，总计为4405645.50元。综上，华**司应给付莫**的工程款数额为4405645.50元，华**司已经支付3898849.74元，还应支付506795.76元。因双方并未共同决算，债权债务关系不明确，故莫**要求华**司承担利息损失的主张不予支持。莫**的其他主张因证据不足，不予支持。

原判决主文：一、华**司于本判决生效后十日内给付莫**工程款506795.76元；二、驳回莫**的其他诉讼请求。一审案件受理费14925元，二审案件受理费14910元，由华**司承担13306元，由莫**承担16529元。鉴定费16000元，由莫**承担。

二审上诉人诉称

华**司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。理由：1.原审认定欠款事实错误，且没有任何事实依据。2008年6月华**司给莫**作的结算书已经全部包含了应给的定额直接费、定额直接费的2%取费、材料价差；华**司与甲方的10.1%让利是取费让利，与莫**没有关系；华**司与甲方的10.1%的让利不影响给莫**的定额直接费、定额直接费的2%取费、材料价差的结算，虽然华**司对甲方进行了10.1%的让利，但对莫**的结算一分也没有少。2.原审认定莫**起诉未超过诉讼时效错误。2009年12月是工程师梁**印章的使用有效期截止日，并非工程预决算书的结算日期；原审认定双方当事人至今未结算错误，事实上2008年6月华**司就已经完成了莫**的工程结算，此后近三年的时间里，莫**没有提出任何异议；虽然莫**没有在结算书上签字，但按照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定，华**司对莫**的工程结算已经生效。

二审被上诉人辩称

莫**辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确。

本院查明

本院查明的事实与原判决认定事实相同。

本院认为

本院认为：华**司与莫**签订的施工协议效力，原审认定正确，本院予以确认。因案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，莫**请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定。关于莫**应得工程价款数额问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款u0026ldquo;当事人对自己提出的主张，有责任提供证据u0026rdquo;的规定，莫**应举证证明其完成的工程量，结合其完成的工程量，依照《施工协议》约定的工程款计算方式，计算出案涉工程价款。对此，莫**未能提供证据，应承担举证不利的责任。因华**司自认应付莫**工程为3883015元，且已经实际给付莫**工程款3898849.74元，莫**主张华**司欠付工程款的事实不成立。因华**司自认应付莫**工程为3883015元，莫**认为是在让利10.1%的情况下作出的，损害了莫**的利益，应通过推算的方式计算出莫**应得的工程直接费用。经审查，该款为华**司依据施工图纸及与建设方的合同约定计算得出，该款中除直接费用外，还包括了企业管理费、利润、市场价差、规费、税金等项目，其计算项目及计算标准均不同于华**司与莫**签订的合同约定；即便让利10.1%，工程价款总额亦不低于价款中直接费用的1.02倍，并未损害莫**的利益。原审法院依莫**的请求，以3883015元为基数进行推算显属不当。原审将举证责任分配给华**司于法无据，应予纠正。原审时，莫**未提出对案涉工程进行工程造价鉴定。为查清本案事实，本院依法向莫**释明，莫**表示同意申请鉴定，但不能提供各项施工图纸、记录、签证等资料，工程造价鉴定无法进行。莫**要求依据原审法院调取的四项工程的结算汇总表相关材料进行，因汇总表中并未对各分包人完成的工程量进行区分，且华**司对莫**确认的工程量未予认同，该汇总表无法作为鉴定依据。

综上，华**司上诉理由成立，依法应予支持。原判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销吉林**业开发区人民法院（2014）吉高**再字第3号民事判决；

二、驳回莫**的诉讼请求。

一审案件受理费14925元，二审案件受理费14910元，鉴定费16000元，合计45835元，由莫**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年十一月十一日