上诉人通化尊**有限公司与被上诉人何**、洪小苟建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人通化尊**有限公司（以下简称尊**司）因与被上诉人何**、洪小苟之间建设工程施工合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院作出的（2015）东*一初字第25号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

何**、洪**一审诉称：2014年3月29日何**、洪**与尊**司签订建设工程施工合同，约定：尊**司将通化大厦金岸项目一期5#、6#、7#、8#楼及周边附属地下室土建工程、普通装饰工程、采暖工程、给排水工程等工程承包给何**、洪**进行施工，并由何**、洪**向尊**司提供履约担保，缴纳履约担保金100万元。合同签订后，何**、洪**于2014年4月9日组织施工、管理人员等进驻施工现场，并于2014年4月18日按约定将履约担保金100万元转入了尊**司指定的江西大**限公司的银行账户，随后尊**司确认履约担保金已委托江西大**限公司收到。但尊**司却违反合同的约定，在合同未解除及履约担保金没有返还的情况下，擅自于2014年8月将何**、洪**承建的工程承包给江西**公司，致使双方合同无法履行，何**、洪**被迫于2014年8月29日撤离施工现场。后何**、洪**要求尊**司返还履约担保金100万元，尊**司拒绝，至今分文未付。何**、洪**认为，双方签订的建设工程施工合同依法应确定为无效，其收取的履约担保金依法应予返还给何**、洪**。请求判决尊**司立即返还何**、洪**履约担保金100万元，诉讼费由尊**司承担。

一审被告辩称

尊**司一审辩称：1、尊**司不存在何**、洪**所诉的违约事由，尊**司希望何**、洪**继续履行合同；2、双方签订的建设施工合同不属于无效合同，何**、洪**不是该合同的适格主体，仅是负责人，这份建设施工合同是由尊**司方与江**公司达成的，何**、洪**仅是该项目的现场负责人，因为在签订意向合同时，江西**有限公司（以下简称江**公司）在吉林省的分支机构还在设立中，因此该合同的乙方处是空白的，仅有两名何**、洪**签字，但合同的相对方不是何**、洪**，因此尊**司认为何**、洪**诉讼主体资格不适格，无权起诉尊**司。3、何**、洪**在诉状中混淆事实真相，何**、洪**作为现场负责人，在未经尊**司及江**公司允许情况下，于2014年7月2日，擅自带领工人撤场，导致该工程停工近两个月，何**、洪**的行为给尊**司造成了巨大的经济损失，尊**司保留依法追究赔偿损失的权利。

一审法院查明

一审法院审理查明：2014年3月何**、洪**与尊**司签订建设工程施工合同，约定：尊**司将通化大厦金岸项目一期5#、6#、7#、8#楼及周边附属地下室土建工程、普通装饰工程、采暖工程、给排水工程等工程承包给何**、洪**进行施工，何**、洪**向尊**司提供履约担保，履约担保金100万元。合同签订后，2014年4月18日何**、洪**通过何**将履约担保金100万元转入了尊**司指定的江西大**限公司的银行账户，后尊**司确认履约担保金已委托江西大**限公司收到。何**、洪**对该工程进行了施工，2014年8月何**、洪**工程款结清后撤离施工现场。

一审法院认为

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，尊**司作为发包方与承包方何**、洪**签订建设工程施工合同，将其开发的通化大厦金岸项目一期5#、6#、7#、8#楼及周边附属地下室土建工程等工程发包给未取得建筑施工企业资质的个人，违反法律、行政法规的强制性规定，该合同属于无效合同。何**、洪**主张尊**司立即返还因该合同取得的履约担保金100万元，应予支持。尊**司主张何**、洪**没有诉讼主体资格等，无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院判决：一、何**、洪**与尊**司签订建设工程施工合同无效；二、尊**司自判决生效后立即返还何**、洪**履约担保金100万元。案件受理费13800元，由尊**司负担。

尊**司不服一审判决，其上诉理由为：1、本案应追加江**公司为第三人，尊**司与江**公司签订了建设工程施工合同，而何**、洪**仅为建设工程项目负责人；2、江**公司现已在吉林省注册成立了吉林**有限公司（以下简称吉**公司），尊**司有证据证明何**、洪**仅为吉**公司通化大厦金岸项目的负责人，何**、洪**的诉讼主体不适格。要求撤销通化市东昌区人民法院（2015）东*一初字第25号民事判决，依法作出公正判决。

尊**司二审中提供的证据有：吉**公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件，照片，工作联系单。

何**、洪**二审辩称：1、尊**司与江**公司之间没有签订任何建设工程施工合同，本案涉及的通化大厦金岸项目与江**公司无关，何**、洪**不认识江**公司，也不是该公司的负责人和员工，尊**司主张江**公司为本案第三人不能成立；2、尊**司认可收到何**、洪**交付的履约保证金100万元，在履行合同过程中，尊**司无故迫使何**、洪**撤离施工场地，并另找他人施工。因何**、洪**无建筑施工企业资质，尊**司与何**、洪**之间的施工合同无效，尊**司应立即将履约保证金100万元返还给何**、洪**。一审裁判正确，应予维持。

何**、洪**二审中提供的证据有：关于原施工队伍“何**班组”400万元往来的说明。

本院审理查明：何**、洪**无建设施工企业资质。2014年3月29日，尊**司与何**、洪**签订建设工程施工合同，约定由何**、洪**承建通化大厦金岸项目一期5号、6号、7号、8号楼。2014年4月18日，何**、洪**出资向尊**司交纳了履约保证金100万元。而后双方之间产生矛盾，尊**司将通化大厦金岸项目一期5号、6号、7号、8号楼交由江西**公司施工建设，何**、洪**仅施工建设了该项目售楼处部分工程（合同外工程），没有按约定施工建设5号、6号、7号、8号楼。2014年7月至8月，何**、洪**撤离通化大厦金岸项目施工现场。另查明，吉**公司于2014年4月24日登记成立，尊**司与江**公司、吉**公司之间针对涉案的5号、6号、7号、8号楼，未签订建设工程施工合同，江**公司、吉**公司亦没有实际参与5号、6号、7号、8号楼的施工建设。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为：一、因何建*、洪**无建设施工企业资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，尊**司与何建*、洪**签订的建设工程施工合同无效。何建*、洪**向尊**司交纳履约保证金100万元，尊**司没有异议，何建*、洪**交纳保证金的目的是为了履行双方之间的建设工程施工合同而产生收益。现双方之间的建设工程施工合同无效，亦没有实际履行，尊**司理应将100万元履约保证金返还给何建*、洪**；二、江**公司、吉**公司均没有与尊**司签订涉及5号、6号、7号、8号楼的建设施工合同，亦没有实际施工建设。尊**司与何建*、洪**之间的建设施工合同中并没有体现出何建*、洪**系江**公司负责人或吉林荣翔负责人，对此何建*、洪**亦不认可。而涉案的100万元保证金系何建*、洪**出资并支付给尊**司，江**公司或吉**公司并没有上述出资行为。现何建*、洪**要求尊**司返还100万元保证金，何建*、洪**诉讼主体适格。尊**司主张何建*、洪**主体不适格及追加江**公司为第三人参加诉讼，本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费13800元，由上诉人通化尊正房地**限公司负担；二审案件受理费13800元，由上诉人通化尊正房地**限公司负担。

本判决为终审判决。本判决自送达双方当事人之日起生效。当事人申请执行的期间为本判决生效之日起两年。

裁判日期

二〇一五年十月十六日