江苏南通六建建设**公司与上海**限公司、上海**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏南通六建建设**公司诉被告上海**限公司、上海**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月29日立案受理后依法由审判员王**适用简易程序审理。因案情复杂，本案于2014年5月5日依法转为普通程序，由审判员王**、人民陪审员俞**、蔡**组成合议庭进行审理。本案于2014年6月11日第一次公开开庭进行了审理，原告委托代理人邵*、被告上海**有限公司委托代理人周密到庭参加诉讼。被告上海**限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案进行缺席审理。原告申请司法审价，本院于2014年7月9日通过上海**民法院委托上海四海**理有限公司进行审价，本院于2014年12月8日收到司法鉴定意见书。本案于2015年3月5日第二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人邵*、严峻、被告上海**有限公司委托代理人周密到庭参加了诉讼。被告上海**限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案进行缺席审理。根据审理情况，本院于2015年3月5日依法要求上海四海**理有限公司出具补充报告，因双方当事人就补充问题达成一致意见于2015年5月25日终止鉴定程序。因工作调动，本案转为由审判员邵*、人民陪审员俞**、蔡**组成合议庭进行审理。因案情复杂，经分管院长批准延长审限三个月。本案于2015年7月27日第三次公开开庭进行了审理。原告委托代理人严峻、被告上海**有限公司委托代理人周密出庭参加了诉讼。被告上海**限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告江苏南通六建建设**公司诉称：原告于2007年通过招投标承接了被告开发的位于上海市青浦区白鹤镇赵屯社区的上海**有限公司屠宰主厂房工程。双方为此签订了建设工程施工合同。合同签订后，被告迟迟不同意原告开工，在拖延了将近一年终于同意开工后又因为不断的设计变更以及被告自行供材滞后等因素使得工期延长了225天。在被告组织的招投标答疑中明确的计划开工时间为2008年3月1日，原告也是基于这个日期制定了270日历天的施工进程和预算编制。尽管在2008年4月10日签订的正式建设施工合同中约定开工日期为2008年7月18日，原告也本着尊重合同的精神尽量通过内部消化降低因为延期而遭受的损失。但合同签订后，被告仍然对开工日期一拖再拖，加之遭遇2008年开始的建筑市场要素价格的急剧上涨，原告为此曾三次发函要求被告尽快开工并承担相应的损失，但被告却置若罔闻直到2009年2月22日方才同意开工。工程完工后，原告多次就工程尾款的支付和原料及人工价格上涨所造成的工程款调整结算事宜与被告进行协商，但被告却始终以种种理由回避原告的结算要求至今拖欠原告工程款人民币（以下币种均为人民币）9，290，013元。另，原建设工程施工合同的发包方上海**有限公司在合同签订后已经分立为上海**限公司于上海福**限公司。故原告诉于本院，请求：1、两被告立即支付原告工程款9，290，013元；2、两被告支付工程款逾期利息（计算方式以法院判决中确定的工程款为基数，自2010年11月1日起至实际支付日止，按中**银行同期贷款利率计算）。本案诉讼费由被告承担。审理中，原告将第一项诉讼请求变更为：请求两被告支付工程款5，417，357元，其中合同内差价980，703元、人工费调差4，204，260元、综合保险费232，394元。调整第二项诉求，利息计算的本金扣除合同内差价部分。

被告辩称

被告上海**限公司未作辩称。

被告上海**有限公司辩称：原告诉请没有事实、法律依据。双方尚未按照约定办理结算，更未确定结算价格，也未通过法定途径确定涉案工程的价款。合同约定了工程款的支付节点及时间，被告严格按照约定支付进度款，且已经超付，最后一次付款的时间根据合同约定为涉案工程结算价款确认后45天支付至95%，付款之前原告需要开具发票，现付款条件并不具备，因此不存在迟延付款，也不存在迟延付款的利息问题。关于事实部分的内容，合同约定工期为390天，即使根据原告提供的证据，也仅存在69天的工期顺延，而合同约定的开工时间为暂定2008年7月18日，实际以被告与监理方的开工令为准，以暂定开工时间来推算工期延误造成原告损失是不客观的；原告依据的调价文件不适用于本案工程，双方合同签订时原告提供的文件已经出台，并不适用双方的合同，双方在合同中约定工程为固定价且条款明确约定包括人工费等风险不调整合同价款。

本院查明

经开庭审理查明，上海**有限公司分立成上海**限公司与上海福**限公司两个公司。2010年6月3日，上海福**限公司注册成立。2010年6月4日，上海**限公司注册成立。2010年7月20日，上海**有限公司与上海福**限公司向原告发出《变更函》，表示上海福**限公司将承接原上海**有限公司的厂房建设、设备安装及后续一切与新工厂相关的业务，自2010年8月1日起，与原告的所有债权债务将由上海福**限公司承继。2014年，上海福**限公司又更名为上海**有限公司。

2008年4月10日，原告作为承包人，原“上海**有限公司”作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定：原告承包原上海**有限公司屠宰主厂房工程，开工时间暂定为2008年7月18日，具体开工日期以发包人、监理书面签字确认的开工报告或开工令为准，竣工时间暂定为2009年8月18日，合同工期总日历天数390日历天；合同价款为固定总价31，980，000元；第三部分专用条款中约定总价款31，980，000元为固定总价合同，包括风险范围为施工期间各类建材的市场风险、人工单价、机械台班价格浮动的风险和政策性文件调整（不含钢材），承办人报价失误（含工作量及单价错误），风险费用的计算方法为已包含在合同总价中，任何政策性文件、通货膨胀、物价上涨（不含钢材）、承包人报价书错误等因素的变化一概不予调整（本合同20.2条款约定的调整因素除外）；合同20.2条款中第（3）项约定“甲供材料及甲控材料的材料价格暂按附件2的暂定价格计入附件9报价书的分部分项工程量清单综合单价，工程结算或付款时，甲供材料价格按附件2的价格不调整，甲控材料价格按发包人责任人签字并加盖甲方项目部专用章核定的价格进行调整，附件2作为暂定价格”；合同23.1条款中约定“（2）当工程完工通过甲、乙双方验收合格及经当地有关政府部门验收合格，并完成竣工验收后7天内付承包人实际完成合格工作量的80%工程进度款。（3）通过竣工验收备案及签署工程接受证明（但因发包人原因延误备案及工程接收的，本工程完工经验收合格后20天内）并收到承包人提交的结算资料后56天内发包人予以确认或提出修改意见，发包人确认竣工结算后一个月内付至工程竣工结算造价的95%，需依据合同相关约定从竣工结算时应付工程结算款中预留结算款2%的创优保证金，在取得上海市优良工程证明文件后一个月内无息返还。（4）留工程竣工结算造价5%的质保金。按工程质量保修书的约定期的时间无息返还”；合同34条约定发包人和承包人自行办理施工场地内的自有人员及第三方人员生命及财产险并支付保险费用。合同附件3工程质量保修书中约定保修期开始计算的日期，质保金为工程结算总价的5%，在工程验收合格满2年支付3%，满3年支付1%，5年保修期满后14日内一次性支付完毕。

2008年7月14日、2008年12月17日、2009年1月20日，原告向原“上海**有限公司”发《工程联系单》，主要就合同工期的延迟问题对被告进行催告，并要求被告对于工期延误造成原告的损失进行相应的经济补偿。

2008年6月25日，原告向原“上海**有限公司”发函《关于屠宰主厂房综合保险费的说明》，提出综合保险费应由原“上海**有限公司”负担。原告于2008年7月1日收《建设单位工程联系单》，主要内容为建设单位认为投标书商务标中“规费”一栏中包含综合保险费与商务标编制说明中“本报价中未包括综合保险费”存在矛盾，应按前者执行，签订的合同专用条款34.1和34.2对此有明确说明，建设单位的做法与有关规定并不存在冲突。原告在该份材料上注明“对上述内容中综合保险费用不应有我方承担”。2008年8月13日，原告交付外来从业人员综合保险费232，394元。原告、原上海**有限公司双方在开工之前签订《补充协议书》，约定综合保险费232，394元由原告自行全额承担；屠宰车间工程延期开工，考虑奥运、拆迁等影响因素，经双方协商，原合同第三条中工期由原定的270日历天变更为330日历天等。

2009年2月20日，原告、原上海**有限公司签订《上海雨润屠宰主厂房工程合同补充协议》，约定原合同固定总价中分部分项工程费中已包括甲供材费用，现双方同意在结算时甲供材费用直接在结算书中扣除，不计取相关费用；将原合同专用条款20.2（6）条中的钢材暂定价由每吨4，500元改为每吨4，150元，合同固定总价也相应增减等。

原、被告及监理单位三方在开工报告上盖章，载明开工日期为2009年2月22日，该份报告上监理单位注明“工人已进场机械已到位，符合开工要求”。

2010年10月21日，原告递交工程结算资料给被告，清单上有被告人员签字，打印说明处载明“工程结算书、工程量计算书、钢筋翻样单已于2010年10月14日递交建设方，竣工图、工程变更及签证资料已于2010年9月26日递交建设方”。

2013年8月24日，原告和原“上海福**限公司”签订《关于工期、质量的谅解备忘》，载明系争工程于2007年12月由雨**团自主招标，2008年1月中旬定标，2008年2月18日与原告订立了3198万元的固定总价合同（盖章日期为2008年4月10日），合同开工日期为2008年5月28日，竣工日期为2009年2月28日，2008年9月28日开工典礼后，原告于2008年9月29日进场开始平整场地、回填土等，但发包方集团公司要求延缓开工，至2009年2月22日正式开工，因施工过程中不断有设计变更、施工指令及甲供料滞后等因素影响，原告至2010年8月26日完成全部合同内容，工期459天，施工期间原告提出10多份延期申请，申请延期天数225天，双方经友好协商就工期情况达成一致意见，因施工周期内的工程延期主要为发包方技术变更及加工材料供货迟缓等原因造成，因此免除承包方工期责任等。该份备忘录双方盖章处有手写“经双方协商一致互不追究工期及质量（优质及白玉兰）责任”。

审理中，原告申请对涉案工程进行审价，上海四海**理有限公司出具《司法鉴定意见书》，载明：被告认为原告主张的人工及商品砼不应调整，即便因开工延迟调整人工材料单价也应以合同约定工期（2008年7月-2009年8月）的人工、材料信息价平均值作为调整的基数，再参照沪建市管（2008）12号文件精神进行调整。鉴定单位认为是否调整属于法律问题。最终的鉴定意见为1、根据原告意见，本工程人工以2007年12月（投标期）作为基数按照沪建市管（2008）12号文件精神调整补差金额（含税）为4，204，260元。2、根据原告意见，本工程商品砼以2007年12月（投标期）作为基数按照沪建市管（2008）12号文件精神调整补差金额（含税）为210，353元。3、根据被告意见，本工程人工以2008年7月-2009年8月（合同约定工期）作为基数按照沪建市管（2008）12号文件精神调整补差金额（含税）为391，218元。4、根据被告意见，本工程商品砼以2008年7月-2009年8月（合同约定工期）作为基数按照沪建市管（2008）12号文件精神调整补差金额（含税）为0元。5、根据原告提供的相关资料，场地回填土增加部分造价为134，800元。为此，原告垫付鉴定费284，000元。补充鉴定过程中，原、被告达成一致意见，出具书面谅解，约定庭审中原告提出的商品砼成本增加、场地回填土增加、2008年管理人员怠工损失以及被告提出的结算款中扣减钢材的调差均不再主张。

以上查明的事实，由原、被告的陈述，建设工程施工合同、补充协议、工程联系单、变更函、谅解备忘、补充协议书、司法鉴定意见书等证据予以证实，并经庭审质证出证属实，本院予以确认。

审理中，原告表示被告在2010年12月开始搬入设备使用厂房正常生产，被告表示2010年年底开始设备进场由案外人开始安装调试并已完成。

根据庭审查明的事实，本院认为，涉案建设工程施工合同应为合法有效，当事人应恪守合同约定履行各自义务。

双方对综合保险费金额无异议，本院对该金额予以确认。不论双方在招投标或者签订施工合同中对该笔费用作出何种约定，双方在此后签订了补充协议中明确约定该笔费用应由原告自行承担。即使原告提出的商品砼相关内容约定无效，亦不涉及综合保险费的约定内容的效力，因此，原告提出该笔费用由被告负担的诉求，本院不予支持。

双方施工合同中约定合同总价包括了施工期内的人工单价的风险，不因政策性文件等调整，双方在签订补充合同时又未对人工费进行重新约定，此时实际开工日期已然晚于约定日期，原告应对开工日期迟延造成的人工费差额有预见，但是人工费调差确实客观存在且逾期开工的原因由被告造成，从公平角度出发，本院对原告要求被告承担人工费调差损失的诉求予以支持。原告签约时知道预定的工期时间，现以投标期为基数计算补差额依据不足，本院不予采信。本院按照施工期为基数确定补差金额。但双方并未就上述损失进行结算，原告要求被告负担利息损失依据不足，本院对此请求不予支持。

合同总价为3，198万元，扣除已付款2，658万元、甲供材料费4，317，644元、双方一致协商金额101，653元，剩余的金额为980，703元，此款被告应该支付给原告。根据双方庭审中的确认数据，显然原约定的合同总价内原告应得的工程款为27，560，703元，5%的质保金为1，378，035.15元，剩余的980，703元显然都是质保金。根据保修书的约定，4%以外的部分应在质保期（从竣工日开始计算）满5年后支付。双方对实际竣工日期有争议，但被告自认在2010年年底由案外人进场安装调试设备，显然此时被告在工程竣工验收前已经使用，本院以被告实际使用为竣工日期。因此，截至庭审结束，上述质保金未届满5年，原告要求被告现在支付该部分款项依据不足。质保期届满后双方应按照约定妥善处理。因此，被告需要支付的工程款为705，096元。质保金为无息返还范围，原告庭审中表示质保金部分的利息损失不主张，本院予以确认。

原、被告在庭审中就商品砼成本增加、场地回填土增加、2008年管理人员怠工损失、结算款中扣减钢材的调差达成一致意见，表示不再主张，属于处分各自权益的行为，于法无悖，本院不予干预。鉴定费用为确定双方争议项目及相应金额而发生，双方未对达成一致意见的问题的鉴定费如何处理形成一致意见，扣除人工费调差的相应鉴定费，其余部分双方各半负担。

两被告为原上海**有限公司分立的两个公司，原上海**有限公司的债务应由两被告共同承担，两被告的债务承担的意见并未得到原告的认可，因此，原告要求两被告共同支付付款及承担利息损失的诉求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海**限公司、上海**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告江苏南通六建建设**公司合同内工程款705，096元；

二、被告上海**限公司、上海**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告江苏南通六建建设**公司人工费调差款391，218元；

三、原告江苏南通六建建设**公司要求被告上海**限公司、上海**有限公司支付综合保险费232，394元及其利息损失的诉讼请求不予支持；

四、原告江苏南通六建建设**公司要求被告上海**限公司、上海**有限公司支付人工费调差部分的利息损失的诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费49，721元，由原告负担35，054元，两被告负担14，667元；鉴定费284，000元，由原告负担251，592元，两被告负担32，408元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月二十一日