浙江浙**有限公司与上海市人民检察院一案审审民事判决书

审理经过

申诉人陈*因与被申诉人浙江浙**有限公司(以下简称浙**港公司)、姚某某建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2013）沪二中民二(民)终字第885号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2014年5月26日作出沪检民（行）监[2014]31000000022号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年6月17日作出（2014）沪高民一（民）抗字第22号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年8月15日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院检察员高某某出庭。申诉人陈*的委托代理人龚**及被申诉人浙**港公司的法定代表人和被申诉人姚某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年4月12日，一审原告陈*诉称，2009年11月18日，原告陈*和被告**港公司、姚某某就浙**港公司发包由原告实际负责施工的“浙大数码港出口软件工程”项目签订《协议书》，之后又签订《补充协议书》，其中约定，解除实际的工程承包关系，工程所涉及的税金及管理费用由浙**港公司替原告负担，作为给原告的补偿；浙**港公司在1号楼重新恢复施工选择施工单位时，原告或原告推荐的施工企业在同等条件下有优先承建权，若无法获准承建，则浙**港公司另行补偿原告停工至今及关系解除的损失人民币200万元（以下币种均为人民币）；原告在工地现场的办公设备工具等，浙**港公司按原告单据上购入价（无单据按市场价）作价给原告；姚某某借原告款项冲减工程款一并结算；付款方式为，第一期，浙**港公司于签约后五日内预先支付工程款100万元，第二期，浙**港公司与案外人**团有限公司（以下简称八**司）在杭州**民法院案件一审调解（或判决或撤诉）之日后五天内支付应付款项的50％，第三期于2010年2月前支付完毕，逾期产生的资金利息损失等由浙**港公司承担；在浙**港公司不能再成为诉争工程建设主体或其资产被处理前，姚某某负有保障原告债权实现的义务。2011年11月16日，浙江**民法院就原告和八**司的纠纷作出（2011）浙民终字第38号民事判决。该终审判决确定，八**司已代付工程款税金1,294,431.90元、利息税金166,400元，原告已按工程造价32,018,410元的2.3％标准承担了管理费，计736,424元。原告于2011年元月4日向两被告移交了工程施工现场及现场的办公设备、工具、材料等。浙**港公司亦早已将诉争工程自行另行发包给其他施工单位施工，原告未能承建，浙**港公司应补偿原告停工及关系解除的损失200万元。2011年12月26日，两被告确认向原告借款225万元，但实际仅于2009年11月下旬向原告转帐归还100万元，扣除代原告支付项目上的人员工资20万元及代付活动房款28万元，尚应欠77万元。因种种原因，原告与两被告无法自行解决纠纷，故向法院提起诉讼。

原告陈*为证明自己的观点，向法院提供以下证据：

1、2009年11月18日的《协议书》；2、2009年11月18日的《补充协议书》；3、浙大数码港出口软件工程库存材料、机械移交单；4、经费结算情况说明；5、（2008）杭*一初字第53号一审民事判决、浙江**民法院（2010）浙民终字第56号民事调解书；6、（2011）浙民终字第38号终审民事判决书；7、催告函、邮件详情单、邮件收据。

一审被告辩称

一审被告浙**港公司辩称，原告所有的诉请都是基于浙**港公司与原告于2009年11月18日签订的协议书内容提出的。浙**港公司与八**司于2007年2月签订有施工总包协议，2007年8月停工，2008年10月，八**司起诉浙**港公司，在审计过程中，八**司提出先要解决实际施工人即原告与浙**港公司之间的结算，再解决八**司与浙**港公司之间的结算，故在2009年11月，浙**港公司找到原告就结算问题进行协商，于同日签订了两份协议，两份协议的内容是差不多的，一份比较原则，补充协议是比较细化的、不愿给八**司看的一份。但八**司不认可浙**港公司与原告的《协议书》，最终案件没有调解成功，法院作了判决。八**司和浙**港公司不服，均提起上诉，经浙江**民法院调解，浙**港公司与八**司达成调解协议，协议确定工程造价32,018,420元、利息和补偿400万元。浙**港公司已经付清所有款项，其中工程款是包括税金的。故被告认为，原告与被告的两份协议只是一个结算替代方案，因八**司的不予采纳、法院的不予认定，故该协议未有生效，不存在履行协议的问题。当初约定设备工具材料按原价转让是基于结算价为2900万元，现在并未按照这个价来结算，故原告此项主张不能成立。关于借款，原告曾支付浙**港公司200万元的工程前期费用，不是借款；浙**港公司也曾支付给原告110万元，支付人员工资不止20万元，活动房款也不止28万元，上述款项基本冲平，这两年双方都未曾提过这笔款项。2011年12月，原告找到被告姚某某，说原告有些麻烦，原告的合伙人林某某要与原告分钱，但林**去世了，林的家属来闹，说汇出去的钱怎么就没有了，故原告要求姚某某帮忙开一个证明去应付林的家属，姚某某就按照原告的要求开了证明，不存在借款事实，故不同意原告的诉讼请求。

被告姚某某辩称，双方签订的上述协议如果有效，同意承担共同还款责任；反之，则不同意承担共同还款责任。

一审法院查明

上海市黄浦区人民法院一审查明，2009年11月18日，陈*(乙方)与浙**港公司(甲方)签订《协议书》，协议约定，鉴于甲方位于杭州**术开发区的“浙大数码港出口软件工程”，系乙方挂靠丙**公司名下承包施工，乙方为该工程总承包方的实际权利人。因该工程自2007年7月停工至今，经协商就目前的纠纷达成如下协议：1、甲、乙双方同意解除实际存在的工程承包关系，甲方承诺该工程造价按2,900万元的协商价和乙方结算，甲、乙双方的工程造价的协商价或审定价均为不含税收及八**司管理费用的净结算价，即该工程所涉税收、丙方管理费等费用由甲方为乙方承担，作为甲方另外给予乙方的补偿；2、甲方同意在1号楼重新恢复施工选择施工人时，乙方或乙方推荐的施工企业在同等条件下有优先承建权；3、甲方认为已经支付给八**司的工程款和甲方今后应付的工程款其权利人应为乙方，但应付桩基分包工程款、材料款及其他应付款等亦应由乙方(或乙方通过八**司)支付，甲方为该工程所垫付的款项可相应扣除；4、付款方式：第一期，在签约后五日内甲方向乙方预先支付工程款100万元，第二期，在甲方与八**司目前在杭**院案件一审调解(或判决或撤诉)之日后五天内支付应付款项的50%，第三期，余款在该案件调解(或判决或撤诉)后二个月内向乙方支付完毕；5、在甲方付清乙方款项后，乙方配合甲方做好现场移交工作，提供桩基工程等全部技术资料。

同日，双方又签订一份《补充协议书》，条款更为细化。其中，1、甲、乙双方同意解除实际存在的工程承包关系，甲方承诺该工程造价按不低于贰千玖佰万元的协商价暂先和乙方结算，即：若以后工程造价依司法审定价比该协商价低，则仍按该协商价结算不变，若超过协商价，则甲方向乙方增加支付该超过部分造价，计价定额为浙江省94定额或03定额，依计价较高定额计算；甲、乙双方的工程造价的协商价或审定价均为不含税收及八**司管理费用的净结算价，即该工程所涉税收、丙方管理费等费用由甲方为乙方承担，作为甲方另外给予乙方的补偿；2、甲方同意在1号楼重新恢复施工选择施工人时，乙方或乙方推荐的施工企业在同等条件下有优先承建权，如因种种原因乙方或乙方推荐的企业无法获得承建，则甲方另补偿乙方停工至今及关系解除的损失200万元；3、在甲方向法院提出追加乙方作为第三人参与诉讼，并经法院同意后，乙方应积极参加诉讼或和解谈判，提供其与八**司签订的承包合同及其他相关资料；4、甲方认为已经支付给八**司的工程款和甲方今后应付的工程款其权利人应为乙方，但应付桩基分包工程款、材料款及其他应付款等亦应由乙方(或乙方通过八**司)支付，甲方为该工程所垫付的款项可相应扣除；5、若审定价超过协商价，则按审定价相应增加调整甲方应支付的款项。付款方式：第一期，在签约后五日内甲方向乙方预先支付工程款100万元，第二期，在甲方与八**司目前在杭**院案件一审调解(或判决或撤诉)之日后五天内支付应付款项的50%，第三期，余款在2010年2月份前向乙方支付完毕；若甲方在2010年2月份仍未支付乙方款项，则应承担由此产生的乙方资金利息损失及因迟延支付桩基分包工程款及其他材料款等款项造成乙方对其他方承担的违约金(或利息损失)；6、在甲方付清乙方款项后，乙方配合甲方做好现场移交工作，提供桩基工程等全部技术资料。乙方自工程停工后至实际退场日止期间，发生的人工机械、现场留守人员停工费用若已计入工程结算中，则不再另行计算，若未计入则应另行结算给乙方。乙方现场未计入工程造价中的办公设备工具等，按乙方单据购入价(若无单据按市场价)作价给甲方；7、特别约定：无论甲方和丙方的纠纷如何处理，无论丙方是否确认本协议的内容，也无论甲方和丙方如何结算及乙方和丙方的结算如何，本协议书中甲方向乙方所作的承诺不变，作为甲方另行给予乙方的承诺(即若到时由丙方和乙方直接结算的结算价低于2,900万元，则甲方仍另行向乙方补足差额至2,900万元补偿等)。但若法院生效判决确定甲方直接向丙方结算，则该结算中所涉与本补充协议重复的内容，乙方另行向丙方主张权利，但该判决中结算与本补充协议不重复的内容仍然对甲方有效；8、乙方出借给甲方姚老师二笔款项作为冲减甲方支付的工程款处理一并计算，若不在本协议中处理则由姚老师另行向乙方结算并支付；9、乙方和丙方之间的争议由乙方和丙方另行解决；10、就本协议中甲方所负乙方的义务，在甲方不能再成为诉争项目建设主体或甲方资产被处理前，甲方法定代表人姚某某先生有义务及时告知乙方并保障乙方的债权不受损害而完全实现；11、13条约定，协议书与补充协议不一致的，以补充协议为准。

2011年1月4日，姚某某在浙大数码港出口软件工程库存材料、机械移交单上签字，该清单上写有金额。

2011年12月26日，浙**港公司、姚某某分别在陈*持有的《经费结算情况说明》上盖章和签名，内容为“浙大数码港出口软件工程项目实施过程中，本公司总共向陈*借款225万元，其中：1、购车款115万元；2、八**司转账支票4张，款额为110万元。本公司于2009年12月归还陈*110万元，支付2008、2009年看管工地人员工资20万元，代为支付雅至公司活动房款28万元，总共158万元。其余67万元均用于项目工地的业务费用”。

2012年2月28日，陈*致函浙**港公司、姚某某，要求其按《协议书》及相关文件补偿税金、管理费及其他款项。浙**港公司、姚某某未予理睬。故2012年4月，陈*向法院提起诉讼。

一审另查明，就“浙大数码港出口软件工程”的施工项目，八**司与浙**港公司曾分别于2007年1月24日、2007年2月5日签订《浙大数码港出口软件工程总承包协议书》、《建设工程施工合同》。2008年10月20日，八**司就其与浙**港公司之间的前述合同向浙江省**民法院提起诉讼，案号为(2008)杭*一初字第53号，2010年4月13日，浙江省**民法院作出一审判决，该判决认定浙大数码港已完桩基工程和附属司法鉴定造价为32,018,410元，其中包含可摊销的活动房造价1,796,491元，扣除双方一致确认的浙**港公司已支付给八**司的1,500万元以及浙**港公司代为八**司缴纳的水电费572,258.65元和活动房330,000元，浙**港公司还应支付工程款16,116,151.35元。该案判决后，八**司与浙**港公司不服，均提起上诉，经浙江**民法院调解，案号为(2010)浙民终字第56号，八**司与浙**港公司于2010年8月13日达成调解协议，浙**港公司应付八**司的工程款总额不变，另支付利息400万元，如浙**港公司未能在协议约定的期限内付清，则八**司按(2008)杭*一初字第53号民事判决书申请执行。

二审法院认为

陈*于2009年11月5日就其与八**司之间的《浙江八**限公司施工项目经济责任制合同》向浙江省**民法院提起诉讼，案号为(2009)浙绍民初字第32号。2011年6月9日，浙江省**民法院作出一审判决，认定讼争工程由陈*承包并组织工程施工、管理的实际施工人，八**司应支付陈*部分承包款项(项目权益)16,600,746.10元。该款项已扣除八**司可得的管理费736,424元。判决后，陈*与八**司均不服，提起上诉。浙江**民法院于2011年11月16日作出终审判决，案号为(2011)浙民终字第38号，该判决将八**司应支付陈*部分承包款项(项目权益)的金额变更为6,110,936.91元。扣减的费用中包括税金1,294,431.90元、利息税金166,400元。

另，陈*与浙**港公司之间未再签订工程合同。

上海市黄浦区人民法院一审认为，陈*主张依据的《协议书》和《补充协议书》系双方当事人之间达成的利益补偿协议。浙**港公司、姚某某关于该协议须经八**司认可方才生效的主张，根据两份协议的内容，无法得出该结论。“浙大数码港出口软件工程”的工程造价已经根据生效判决在各个合同相对方之间处理，故本案并不涉及该工程款的结算问题。关于税金及管理费，已经由浙**港公司承担，且符合双方协议的约定，不存在再行支付的问题，故陈*再主张，不予支持。关于陈*主张的不再承接施工工程的补偿费，该约定系双方自愿，该主张予以支持。关于陈*主张的设备工具转让款，姚某某作为浙**港公司的法定代表人已在库存材料、机械移交单上签字确认，现又予以否认，无合理解释，不予采信，故陈*该项请求法院也予以支持。关于借款，陈*已经撤回该项诉请，予以准许。关于利息，应从陈*主张之日起算。姚某某作为协议中浙**港公司所负债务的担保人，陈*要求其承担连带支付责任的请求成立。据此，一审法院于2013年3月25日作出（2012）黄浦民四（民）初字第431号民事判决：一、浙江浙**有限公司应于判决生效后十日内支付陈*补偿款2,000,000元；二、浙江浙**有限公司应于判决生效后十日内支付陈*设备工具材料转让款1,544,665.24元；三、浙江浙**有限公司应于判决生效后十日内支付陈*以前述第一项、第二项给付金额为本金的、自2012年2月28日起算的、算至实际支付之日止的按中**银行同期贷款利率计算的利息；四、姚某某对前述第一项、第二项、第三项承担连带支付责任；五、陈*其余的诉讼请求，不予支持。一审案件受理费57,383元，由原告陈*负担23,383元，由被告浙**港公司、姚某某共同负担34,000元。

一审判决后，陈*及浙**港公司、姚某某均不服，向上海**人民法院提起上诉。

上诉人陈*上诉称，已有生效判决确认八**司代陈*支付的税金和管理费2,197,225.90元(其中税金1,294,431.90元、利息税金166,400元、管理费736,424元)，在上诉人陈*的项目权益款中予以扣除。故上诉**港公司及姚某某应依据《补充协议书》第一条的约定向陈*补偿与八**司结算承包款项时扣除的税金和管理费。上诉人陈*认为，无论是双方协商的2,900万元工程款，还是之后实际作为结算依据的司法审定价32,018,410元，均系净结算价。浙**港公司支付给八**司的工程款并非包含对陈*补偿的税收和管理费。审价工程款组成中所包含的税收与浙**港公司承诺补偿给陈*的税收是不同的概念。请求二审法院撤销一审法院第五项判决，改判浙**港公司及姚某某支付陈*补偿款2,197,225.90元。

上诉**港公司及姚某某上诉并同时答辩称，《补充协议书》是浙**港公司与陈*直接结算工程款的约定，是八**司与浙**港公司之间结算工程款的替代方案，并非利益补偿协议。现八**司未认可该方案，也有生效判决认定浙**港公司直接向八**司支付工程款，故该协议并未成立。实际上浙**港公司已依据3,200多万元的司法鉴定造价向八**司支付了工程款和400万元的利息，该工程款结算依据也超过《补充协议书》约定的2,900万元，利息补偿400万元也高于《补充协议书》约定的200万元补偿和工具材料转让款1,544,665.24元。陈*已经作为八**司的内部承包人取得了其应得的份额。浙**港公司与八**司的工程争议以及陈*与八**司的结算纠纷均已处理完毕。姚某某虽在库存材料、机械移交单上签字确认，但该移交单上原先并没有金额，也没有真实移交。如果法院判决浙**港公司应承担相应付款责任，姚某某同意承担连带支付责任。浙**港公司及姚某某请求二审法院撤销一审判决第一、二、三、四项，驳回陈*的全部原审诉讼请求。

上海市**法院二审经审理，确认一审查明事实无误，并认为，上诉人陈*认为浙**港公司应依据《补充协议书》的约定向其补偿从八**司取得承包工程款时扣减的税金、利息税金和八**司管理费。然该《补充协议书》约定的补偿税金和八**司管理费的前提应是浙**港公司与陈*直接结算工程款，但双方并未直接结算工程款，也并不存在《补充协议书》上约定的所谓“双方工程造价的协商价或司法审定价”。有生效调解书确认，浙**港公司已依据32,018,410元的司法鉴定造价(含税和管理费)与八**司实际结算了工程款。也有生效判决确认由陈*与八**司结算工程相关款项，而陈*最终取得的承包款项也是依据32,018,410元的司法鉴定造价及浙**港公司支付给八**司的400万元的逾期付款利息补偿为依据计算所得。法院生效法律文书已对各方工程款的结算和税收、管理费的承担予以确认。况且在《补充协议书》中浙**港公司曾承诺给予陈*的工程款不低于2,900万元。实际结算中，陈*取得的工程款即便扣除相关税金和管理费也高于2,900万元。因此，一审法院认定浙**港公司已承担税金和管理费，符合双方协议约定，不存在再行支付的问题并无不当。陈*认为，作为各方结算依据的3,200多万元的司法鉴定造价即是《补充协议书》中双方约定的不含税收和管理费的净结算价缺乏依据，不予采纳。陈*的上诉请求缺乏依据,不予支持。至于上诉人浙**港公司及姚某某上诉认为，《补充协议书》是八**司与浙**港公司之间结算工程款的替代方案，现浙**港公司并未与陈*直接结算，故协议未成立，不应支付陈*任何款项的上诉意见。因该协议第七条的特别约定已经对浙**港公司未与陈*直接结算的后果有所约定，即无论浙**港公司和八**司的纠纷如何处理，无论八**司是否确认协议内容，也无论浙**港公司和八**司如何结算及陈*与八**司结算如何，协议书中浙**港公司向陈*所作的承诺不变。如法院生效判决确定浙**港公司直接向八**司结算，该判决书中结算与补充协议不重复的内容仍然对浙**港公司有效。故浙**港公司认为协议因八**司不认可等原因不成立的上诉理由无事实依据，不予支持。但就200万元补偿款是否应由浙**港公司支付陈*的问题。因《补充协议书》第二条约定，浙**港公司同意在1号楼重新恢复施工选择施工人时，陈*或陈*推荐的施工企业在同等条件下有优先承建权，如因种种原因陈*或陈*推荐的企业无法获得承建，则浙**港公司另补偿陈*停工至今及关系解除的损失200万元。该条款实质是对陈*不能取得恢复施工承建权的补偿，而陈*并无施工资质，依法不能取得工程承建权，故该200万元的补偿约定违反法律规定，该条款应属无效。一审判决浙**港公司及姚某某向陈*支付200万元补偿款欠妥，予以纠正。至于浙**港公司及姚某某对支付陈*设备工具材料款的上诉，鉴于姚某某在库存材料、机械移交单上签字确认，现其又提出价格系添加，材料未移交的抗辩，但其在审理中也未提供充分证据证明，故对该上诉理由不予采纳。一审法院对设备工具材料款的判决并无不当，予以维持。综上，二审法院于2013年8月14日作出（2013）沪二中民二（民）终字第885号民事判决：一、维持上海市黄浦区人民法院(2012)黄浦民四(民)初字第431号民事判决第二项、第五项；二、撤销上海市黄浦区人民法院(2012)黄浦民四(民)初字第431号民事判决第一项、第三项、第四项；三、浙江浙**有限公司应于判决生效后十日内支付陈*以1,544,665.24元为本金，按中**银行同期贷款利率计算的，自2012年2月28日起算至实际支付之日止的利息；四、姚某某对浙江浙**有限公司承担的支付设备工具材料款1,544,665.24元及相应利息(前述第三项)的义务承担连带支付责任。

负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费57,383元，由上诉**港公司及姚某某共同承担13,612元，上诉人陈*承担43,771元。二审案件受理费51,993元，由上诉**港公司及姚某某共同承担13,987元，上诉人陈*承担38,006元。

再审申请人称/抗诉机关称

二审判决后，陈*不服，向本院申请再审。本院于2013年11月21日作出（2013）沪高民一（民）申字第1682号民事裁定，驳回陈*的再审请求。陈*仍不服，向检察机关申诉。

上海市人民检察院抗诉认为，原判认定陈*依据约定主张相关工程管理费及税金属重复主张为由，对陈*的该项诉讼请求不予支持，缺乏依据。因为该约定并不以浙**港公司与陈*直接结算为前提，且协议明确约定的最低价暂定为2900万元。八**司在与陈*结算工程款时，是根据工程总造价32,018,410元为基数计算出陈*应承担的管理费和税费合计约220万元并已实际予以扣除；双方签订的停工待工补偿款的约定也属合法有效；浙**港公司理应支付陈*上述管理费和税费合计约220万元及停工待工补偿款200万元。

再审中，申诉人陈*认为，根据双方的约定，浙大数码港公司应支付陈*本案的管理费、税费及停工待工补偿款。同意检察院的抗诉意见，要求撤销原审判决，支持其在原审时的诉讼请求。

被申诉**港公司及姚某某仍坚持其在原审的主张和意见，认为申诉人陈*的再审请求缺乏事实和法律依据，要求维持原二审判决。

本院查明

本院经再审查明，原审查明的事实属实。

本院认为

本案争议的焦点是浙**港公司与陈*签订的协议中所涉及的管理费、税费及补偿款是否应予以支持的问题。

本院再审认为，系争工程所涉及的《浙大数码港出口软件工程总承包协议书》、《建设工程施工合同》，是浙**港公司作为发包人与八**司作为承包人分别于2007年1月24日、2007年2月5日签订。陈*挂靠于八**司名下，为系争工程的实际施工人。施工合同在履行过程中因故停建，对合同停建前的工程款结算等事宜，理应由浙**港公司与八**司协商确定。本案中，陈*与浙**港公司、姚某某之间签订的结算协议，在签订前既未有八**司的授权，事后亦未得到八**司的认可，该协议所涉工程款结算的相关内容应认定为无效。就系争工程施工项目所涉及的工程款结算问题，八**司曾向浙江省**民法院提起诉讼，并经过浙江**民法院调解，八**司与浙**港公司最终达成调解协议，浙**港公司除支付一审判决确定的工程款总额32,018,410元外，另需支付八**司利息补偿费400万元。根据查明的事实，系争工程款包括税费、管理费及相应的补偿款，发包人浙**港公司已与承包人八**司结算，且该结算的数额超出浙**港公司与陈*之间约定的数额，并履行完毕。陈*再审中认为，其与八**司工程款结算时，共支付八**司代付的工程款税金、利息税金，并按工程造价32,018,410元的2.3%承担了管理费，要求按其与浙**港公司之间原签订的结算协议的约定，判决由浙**港公司支付。鉴于前述陈*与浙**港公司之间的结算协议所涉及的上述内容条款无效，且浙**港公司与八**司之间就本案工程款纠纷已经解决，故对陈*的该项再审请求，本院不予支持。

综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持上海**人民法院（2013）沪二中民二(民)终字第885号民事判决。

原一、二审案件受理费的负担，按二审判决执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十四日