戴*与镇江第**限公司、江苏省**开发总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人镇江第**限公司（以下简称二**司）因与被上诉人戴*、原审被告江苏省**开发总公司（以下简称经**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2015）锡法民初字第00289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。

一审原告诉称

戴*原审诉称：2008年4月经开公司与二**司签订大诚苑安置房一期工程建设合同，将其中一标段交由二**司建设，2008年5月28日二**司与其签订建设工程分包合同，由其承接一标段工程中AD26－28号房的土建、安装工程，其于2009年6月施工完毕，并于2010年10月22日通过了工程结算审定，审定价为11536743元。期间其在二**司领取了工程款8857000元，二**司代其支付材料款879000元，扣除9.5%的费用后，结欠其工程款704753元。现要求二**司向其支付工程款704753元，经开公司在未付工程款范围内承担连带付款责任；利息主张予以放弃。

一审被告辩称

经开公司原审辩称：其作为项目的发包人已经全额付清二**司的工程款，依法不应当承担其他付款义务。

二**司原审辩称：戴*没有证据证明其就是诉争工程施工方，当时签订分包合同系其苏州分公司与戴*签订，其对实际施工人不清楚；戴*主张的工程款总计及所欠款项没有提供证据证明；戴*起诉已经超过诉讼时效。请求驳回戴*的诉请。

一审法院查明

原审法院查明：

一、2008年5月28日，戴*（作为乙方）与二**司（作为甲方）签订建筑工程分包合同一份，约定工程：由乙方承包甲方工程，工程名称为大城（诚）苑安置房一期工程1标段，地点为锡山经济开发区锡东高新技术产业园东盛路西侧，工程内容为AD26－28施工图范围内的土建、安装；本工程采用“包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好政府主管部门和社区地方关系；工期以甲方与发包方合同约定为准，工期延误，所有违约金一律由乙方承担；本工程质量等级以甲方与业主约定的等级为准；工程价款：双方商定，甲方收取乙方施工管理费及工程税金为工程总造价的百分之九点五，其他的所有费用一律由乙方承担；本工程所采购的建筑材料乙方自行采购，要满足图纸及政府有关规定的要求；本工程结算单由乙方在该分部工程竣工验收合格后14天内编制完毕，并递交甲方进行审核，审核无误后在整体工程竣工验收合格后28天内由甲方提交业主单位，经业主及审价单位确认后形成正式的工程结算书作为价款结算的依据；本工程的工程款支付按甲方与业主约定的付款方式；合同对工程款的支付及其他事项作了相应的约定。合同甲方由缪**、金**签字、二**司盖章，乙方由戴*签字。

二、2008年4月30日，经开公司与二**司签订“大诚苑安置房一期工程建设合同”一份，约定由二**司承接“大诚苑安置房一期工程1标段”AD1－13、AD26－28施工图范围内的土建、安装。上述工程于2008年11月取得了建筑工程施工许可证，2011年8月3日取得了建设工程规划许可证。经开公司委托江苏建业**有限公司对上述工程的工程结算进行审核，2010年10月23日该公司出具审核报告，载明本工程最终审定造价为60966748.64元。2011年6月13日二**司起诉经开公司主张欠付的工程款及相应损失；二**司委托代理人之一为陶**；原审法院于2011年12月28日经审理，对上述审核报告的结果予以确认，判决经开公司应付二**司尚欠工程款1909329元；后二**司申请执行上述判决，经开公司现已履行了全部付款义务。

三、江苏建业**有限公司审核报告最终审定造价60966748.64元中，涉及本案的AD26号房土建工程造价为3526168.08元、水电工程造价为237263.02元，AD27号房土建工程造价为3621177.93元、水电工程造价为242965.27元，AD28号房土建工程造价为3620607.91元、水电工程造价为242965.27元，上述合计11491147.48元。审核报告中另列明附属签证审定金额为185231.31元，空调冷凝水管为47059.71元，总面积69998.93平方米，本案中面积为13741.89平方米。2008年5月27日戴*参加了由陈*、张*、金**等参加的会议，记录内容有：“合同签订问题（无锡大诚苑1标工程），进度款拨付、停工损失等”，“分包合同由陈*、张*为壹份，戴*壹份，贰份合同分别与二**司直接签订”等。2010年7月16日戴*参加了由陶**主持，鲍**、缪**、张*、陈*、戴*等参加的会议，地点为“镇江第**州分公司（会议室）”，记录内容有：“资料齐全后由苏**公司总经理缪**统一去谈，该工程所发生的费用（包括法律诉讼等费用）从缪**、陈*、戴*、张*的工程尾款中酌情扣除”等。戴*涉及本案中工程分别在阜**民法院、无锡**业开发区人民法院（以下简称新区法院）被起诉租赁款及商品混凝土货款，并实际承担；同时，戴*于2008年4月15日与金**签字确认了由业主代付的“26#、27#、28#房承包人戴*”应承担的材料款及工人工资1700000元。戴*于2009年1月14日向业主交付了“AD26、27、28#房进户门钥匙9个门108套”。戴*向苏州市吴**二**司建设工程分包合同纠纷一案，2013年3月6日该院告知二**司准许戴*撤诉。2015年3月5日戴*向原审法院安镇法庭邮寄了本案的民事诉状。

上述事实，由戴*提供的2008年5月28日分包合同、（2009）阜民一初字第2496号民事调解书及相应的银行转账付款凭证、（2009）新民二初字第0582号－1民事裁定书及相应的协议书、收据、2009年1月14日大诚苑物业单位的收条及监理公司的相应证明、2008年4月15日“26#、27#、28#房4月15日资金分配明细表”、2010年8月25日二建公司给业主的关于AD26、27、28号房审计意见的报告、2011年1月21日工程决算清单，2008年4月30日合同、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、（2012）吴*初字第642号撤诉告知、2008年5月27日及2010年7月17日会议记录，经开公司提供的（2011）锡法民初字第0593号民事判决书、执行及付款材料、苏*安审2010（471）号审核报告主要材料以及当事人陈述笔录等在卷为佐证。

一审中，戴*陈述2011年1月21日工程决算清单上的数额形成是根据审核报告数额，由陶**书写，再加附属签证、空调冷凝水管按面积分摊得到45595.59元，合计11536743.07元，其同意分摊承担临时设施费70000元。

一审法院认为

原审法院认为：戴*与二**司签订的建设工程分包合同，因戴*无施工资质而无效。涉案工程已经竣工并交付使用，故戴*请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二**司对戴*的原告主体资格有异议，提出分包合同系其苏州分公司与戴*签订、其对实际施工人不清楚的理由，该理由不充分，且未提供相应证据证明存在其他实际施工人，戴*则提供了与二**司的分包合同、工程钥匙交付凭证等证据证明其为本案中建设工程的施工人，故法院对二**司的该意见不予采纳。二**司提出戴*起诉已经超过诉讼时效，经查，戴*在上一次诉讼由法院告知撤诉后二年内再次提起诉讼，未超过诉讼时效。关于工程价款，二**司在起诉经开公司建设工程施工合同一案中，使用了江苏建业**有限公司的审核报告，根据该报告，本案中所涉工程造价合计11491147.48元，本案予以采纳。戴*主张附属签证及空调冷凝水管部分费用45595.59元，按照审核报告分摊计算应属合理，故其主张总价款为11536743.07元，法院予以采纳，参照合同扣除9.5%的费用后为10440752元，戴*自认二**司已付及代付9736000元，二**司未提供其他付款证据，经计算二**司尚欠工程款为704752元，应予给付。戴*放弃利息主张，系其对民事权利的处分，法院予以采纳。经开公司已经履行与二**司之间关于工程款纠纷的民事判决，故其在本案中不再承担付款责任的意见，法院予以采纳。当事人的其他意见，法院不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条、第二百七十五条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、二**司给付戴*工程款704752元，于判决生效后三日内履行。二、驳回戴*的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10848元（已由戴*预交），由二**司负担，于判决生效后三日内一并给付戴*。

上诉人诉称

二**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、戴*的举证不足以证明系涉案工程的实际施工人，其对分包合同印章不予认可；2、戴*认为分包合同系与其苏州分公司签订，原审法院应当追加其苏州分公司作为共同被告，只有在其苏州分公司不能支付或无法支付的情况下，才能由其承担给付责任；3、一审判决后其公司找到了当时的经办人缪**，一审中戴*自认其公司代付的材料款为879000元，但实际代付款项已经超过了1900000元，对戴*自认的收款8857000元没有异议；4、诉讼中戴*同意分摊临时设施费70000元，但原审法院未予扣减；5、戴*审计时提供的造价远超过审定价的10%，导致其公司承担了审计费用，已在原审法院审理的二**司与经**司的工程款纠纷中扣除，这部分损失应在本案中扣减由戴*承担。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人戴*辩称：1、分包合同是二**司苏州分公司的人员以二**司的名义与戴*签订并且加盖了二**司的公章，戴*作为工程的实际施工人，根据合同约定，戴*主张剩余工程款合法有据。2、对于现在二**司提出的认为已经代付的款项，超出其在一审中认可的款项，879000元是戴*打条子让二**司代付的材料款，其余的包括法院里扣划的部分都算在其自认的8857000元中。3、审计费是独立的诉讼请求，二**司应在一审中提出反诉或者另行主张，而不能在二审中提出直接扣减。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告经开公司述称：对原审判决没有意见。

本院查明

本院对原审查明的事实予以确认。

二审另查明：二**司承接到大诚苑一标段工程后，将工程肢解分包给戴*、陈*、张*施工，戴*承包其中三幢楼。

二审中，戴*向本院出具说明，表示其同意扣除临时设施费70000元。二**司陈述：1、一审中其公司没有认可戴*实际施工人的身份，所以没有也不可能涉及审计费的问题；一审后，其公司联系上了缪**，确认该工程确实为戴*所建，二审中对戴*实际施工人的身份没有异议，所以提出了审计费的问题。2、涉案工程系二**司苏州分公司的金**和缪**去洽谈的，与戴*的分包合同也是缪**去洽谈和签订的，二**司的印章是当时二**司职员曹**加盖；因为合同上载明的签约地是苏州分公司，另外金**、缪**是苏州分公司的负责人，所以认为是二**司苏州分公司与戴*签订。

二**司为证明代戴*垫付的材料款达1900000元，二审中提供了如下证据（均为复印件）：1、无锡市锡**民委员会和无锡市锡**业有限公司出具的水电费收据若干份，载明的缴费户主分别为红**司和二**司，认为总的水电费有60余万元，根据三个实际施工人的工程量分摊，应由戴*承担125000元。2、无锡市锡**检测中心出具的票据若干份，认为代付材料检测费共约276000元，根据三个实际施工人的工程量分摊，应由戴*承担57000元。3、二**司与苏州富**限公司（以下简称富**司）签订的工程安装合同（张*在二**司落款处签字）、富**司出具的证明，工程安装合同载明二**司将大诚苑一标段工程的钢质进户门、单元电控门的采购安装发包给富**司施工，合同价款为565800元；富**司出具的证明载明诚苑一标段26-28幢的钢质进户门、单元电子门、自行车库门的材料及安装费已由二**司的缪雪龙现金支付给其公司。4、电汇凭证两份，载明二**司分别向原审法院账户汇款50万元和55万元，认为该款是原审法院处理涉案工程中铝合金窗材料款纠纷的执行款，总共有700余万元。5、刘**的起诉状及戴*出具的欠条，认为经法院调解，其公司代戴*垫付了水泥款75000元，刘**将欠条原件给了其公司。6、仲裁裁决书、法院的执行书，载明许**因与二**司无锡项目的委托代理人陈*、张*、戴*签订了工业品买卖合同供应瓷砖，因二**司未能支付货款而向无**裁委申请仲裁，经本院裁定执行二**司390560元，认为应由戴*承担197196元。7、戴*与无锡新**限公司（以下简称新**公司）签订的销售合同、民事起诉状、新区法院判决书、划款单，载明二**司因与新**公司的诉讼被新区法院扣款432014元，应由戴*承担。

戴*质证认为：1、上述证据在一审中未提交，所以一审庭审中也未涉及上述问题，现在提交不属于新证据，二审法院应不予采纳，且该证据与其证明目的不存在关联性。2、关于戴*向刘**出具的欠条（水泥款75000元），刘**在安镇法庭起诉过，后来撤诉了，并非调解结案，该欠条的原件在其处，二**司并不持有原件，也未代付相应款项。二**司表示关于刘**水泥款75000元的欠条回去核实后答复法庭，但至今仍未予以答复。

以上事实，有二**司提供的水电费收据、检测费票据、工程安装合同、富**司出具的证明、电汇凭证、民事起诉状、欠条、商品砼销售合同、仲裁裁决书、法院执行书、法院判决书、划款单，戴*出具的说明以及当事人陈述等证据在卷佐证。

本院认为

本案的争议焦点为：一、签订涉案分包合同的当事人身份应如何认定，是否应当追加二**司苏州分公司为共同被告；二、二**司代戴*垫付材料款的金额应如何确定；三、二**司主张扣减70000元临时设施费和审计费应如何处理。

关于争议焦**，本院认为：从形式上看，涉案分包合同系由戴*与二**司签订，二审中**公司对戴*实际施工人的身份无异议，本院予以确认。二**司对于分包合同中其公司的印章不予认可，认为分包合同系戴*与其苏州分公司签订，应追加其苏州分公司作为共同被告。经审查，该分包合同的发包方为二**司，落款处也是加盖二**司的公章。虽然二**司对此公章有异议，但未能提供反证证明，且二**司也陈述公章系其公司职员曹**加盖，故本院对其异议不予采信。另外，从二**司提供的与涉案工程相关的仲裁和诉讼材料来看，其在此前参加的与涉案工程相关案件中并未提出该身份异议，相反还支付了部分款项，应当视为对其身份的认可。即便按其陈述分包合同是其苏州分公司职员去洽谈和签订，但这仅是二**司的内部管理问题，不应就此认定其苏州分公司为合同当事人。综上，涉案分包合同的相对方应当认定为二**司和戴*，二**司要求追加其苏州分公司作为共同被告的意见，本院不予支持。

关于争议焦点二，本院认为：因二**司在一审中怠于举证，故一审法院根据戴*自认的代付材料款879000元进行认定。二审中二**司提供了相关代付材料款凭证，应当审查其中能够证明二**司代戴*支付的材料款是否超出了879000元。1、关于水电费和材料检测费，二**司认为此费用是在大诚苑一标段工程上发生的费用，应由包括戴*在内的三个实际施工人根据工程量分摊，对此二**司未能举证证明，同时也涉及其他两个实际施工人的权利，本案中不予理涉为宜。2、关于富**司的门款，因在合同上代表二**司签字的是张*，而戴*与张*系分别从二**司分包工程，施工范围不同，且富**司出具的证明系该公司单方陈述，不能证明该费用应由戴*承担。3、关于二**司向原审法院账户的汇款50万元和55万元，该两份汇款凭证无法证明此款系二**司代戴*支付，本案中不予采信。4、关于戴*向刘**出具的欠条，在戴*对二**司的陈述提出异议后，二**司表示回去核实答复，但至今仍未答复本院，故对其陈述本院不予采信。5、关于许**的瓷砖款，因许**系与陈*、张*、戴*签订合同，欠款的承担也涉及其他两个实际施工人的权利，本案中亦不予理涉为宜。6、关于新**公司案件中二**司被新区法院扣款432014元，即便该款应由戴*承担，也未超出戴*一审自认的879000元。综上，二**司提供的证据不足以推翻戴*一审的自认，故对其请求本院不予支持。因代付款项涉及其他实际施工人的权利，为充分保障本案当事人及相关权利人的权利，二**司可与包括戴*在内的实际施工人就代垫款项另行结算处理。

关于争议焦**，本院认为：对于二**司主张扣减70000元临时设施费，二审中戴*明确表示同意承担，故结算时应当扣除。戴*自认二**司已付及代付9736000元，二**司提供的证据未超出戴*自认的金额，故二**司尚欠工程款为634752元。对于二**司提出的审计费承担问题，因其在一审中未提出该主张，也未举证证明，为保障双方当事人的诉讼权利，本案二审中不予理涉为宜，可由二**司另行主张。

综上，因二审中戴*明确表示同意承担70000元临时设施费，故本院对欠款金额予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销无锡市锡山区人民法院（2015）锡法民初字第00289号民事判决；

二、二**司于本判决生效后三日内给付戴*工程款634752元；

三、驳回戴*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10848元（由戴*预交），由二**司负担9873元、戴*负担975元；二审案件受理费10848元（由二**司预交），由二**司负担9873元、戴*负担975元。二**司将其应负担的8898元于本判决生效后三日内一并给付戴*。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月三十日