如皋市**责任公司与江苏万**有限公司、刘**、费**、如皋市**总公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告如皋市**责任公司诉被告江苏**有限公司、刘**、费**、如皋市**总公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告如皋市**责任公司的法定代表人张**及其特别授权委托代理人葛**，被告江苏**有限公司的特别授权委托代理人严光侯，被告费**的特别授权委托代理人吴*、吴**，被告如皋市**总公司的特别授权委托代理人施**、侯**到庭参加诉讼，被告刘**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告如皋市**责任公司诉称：被告一与被告二、三系挂靠关系。2011年1月28日，被告二以第一被告的名义与第四被告就投资建设如皋经济开发区邓*农民集中居住房（三期）工程签订《委托代建合同》，合同约定工程内容：为小区内土建、水电安装及小区内供水、供电、有线电视、通讯、绿化、区间道路、排水、路灯等，工程款结算中市政工程按2004年《江苏省市政工程计价表》及配套文件下浮15%。其后被告二、被告三将该工程道路、路灯、绿化、物业用房、室外消防及消防池设备、围墙传达室、给水加压泵房及设备、小区监控及有线电视、供电、煤气等专项配套发包给原告，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同约定，工程质量标准为一次性验收合格，合同价款为固定单价下浮率19%，即结算价额为审计事务所审计额（1-19%）。合同签订后，原告组织人员施工完成了邓*小区三期“道路工程、土方工程、绿化工程、路灯工程、室外消防给水及强电预埋管、物管用房、泵房、东大门的土建和安装的室外配套工程”。全部工程均已交付使用。2013年12月25日如皋市审计部门告知原告施工工程的工程价款审计价为12386043元。原告到目前已付工程款9539572元，2015年春节前第一被告仍要求按《建设工程施工合同》中所约定的下浮19%与原告进行结算。综观该两份合同中所约定的下浮比例，原告工程价款的实际结算额是在按2004年定额计算的基础上下浮34%，这很明显已远低于工程实际施工成本，所以该约定无效。另原告及第二、第三被告无相应建筑资质从而该《建设工程施工合同》也无效。要求被告给付工程款3039918元。

被告辩称

被告江苏**有限公司辩称，万**司与原告签订的合同是双方真实意思表示，万**司具有资质，原告以合同中价款明显低于工程实际施工成本为由认定该约定无效，没有证据。本案所涉工程已经竣工验收，如果合同被认定无效，根据最高院有关司法解释，原告有权要求法院参照合同约定支付工程款，而原告认定合同无效并未请求法院按照合同约定支付价款，其诉求缺乏合同依据。关于工程款的下浮率，绿化工程结算审核结果告知函中，原告报送的绿化工程项目，审计核算工程结算687487元，该金额按照委托代建合同专用条款第24条补充条款的第五条没有下浮。根据配套工程结算告知函，审计核定工程结算为12284082元，该金额是按照委托代建合同专用条款补充条款的24条来订的，有三个项目下浮率是8%，不是原告陈述的15%，综合算下来占审计价的5.66%，根据原告与被告万**司的工程结算价按照合同专用条款第12.1和30.1的约定应当以上述的两份告知函中合计12971569元的结算价下浮19%，而实际结算时万**司对土建工程部分按8%下浮的，配套工程及绿化工程按19%下浮，平均下浮率是17.035%，也不是原来合同约定19%，两项合计下浮率是22.201%，并非原告诉状中所陈述的两合同相加起来的34%，而22.201%的下浮率在市政工程款属于偏低的比例，原告诉称工程实际结算额低于工程实际施工成本，没有证据。关于工程结算款，两份告知函，合计是12971569元，不是原告诉状中陈述的12386043元。原告原来诉状中已付工程款是9539572元，已经变更为9639572元，这与被告是一致的。关于欠款的数额，原告要求被告给付3039918元，数额是错误的，万**司已经给付了9639752元，按照合同专用条款第14.3约定，万**司为原告代扣税收款558538.69元，两项合计10198290.69元，按照合同专用条款第29条规定，原告承担的审计费用是203736.67元，这数字减下来余款为359797.02元。该款项因为按照合同约定原告有5%质保金，大约60万，实际万**司已经多支付了原告的款项大约20多万元。综上所述，原告的诉求不能成立。

被告费正*辩称，首先原告陈述费正*与万佳公司是挂靠关系，原告没有证据予以证明，事实上他们也不是挂靠关系，原告是强行让费正*承担责任，说成是挂靠关系是不正确的。第二，费正*在与原告签订的合同中身份是担保人，而反过来原告的诉讼请求要求被告给付工程款，这义务不应当由担保人费正*承担，综上所述，请求法庭驳回原告的诉求，费正*不承担责任。

被告如**发总公司辩称，第一，我公司在本案中被告主体身份不适格，原告诉请被告如**发总公司给付工程款于法无据，原告是与万**司签订合同，万**司是承担义务的主体，我公司与原告没有任何关系，也没有欠付工程款，不应当在案中承担付款义务。第二，委托代建合同协议书是我公司与万**司签订，原告诉状中陈述的刘**以万**司的名义洽谈建设工程不是事实。第三，根据我公司与万**司委托代建合同案涉工程为邓园三期安置房工程，且全部三期工程的工程款以审计部门审价为依据。依据原告与万**司签订的建设工程施工合同的内容，其所承建的三期配套工程为整个工程的一部分，该案涉工程于2012年7月31日通过验收，按照审计后的工程量共为1200多万元，我公司与万佳签订的委托代垫协议第六条第44款，明确约定我公司支付工程款的期限，我公司至公司起诉前已经支付给万**司153049000元。原告主张的案涉工程已经包含在我公司支付的这部分款项中，至于万**司与原告之间如何结账，我公司不清楚。第四，万**司为我公司的总承包方，在施工过程中万**司如何转包分包我公司不知情。综上所述，我公司已经按合同约定履行给付义务，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告刘**未应诉、答辩，也未向本院提交证据。

本院查明

经审理查明：2011年1月28日，被告如**发总公司与被告江苏**有限公司签订《邓*集中居住区（三期）工程委托代建合同协议书》，约定被告如**发总公司将邓*集中居住区（三期）工程的土建、水电安装，小区内供水、供电、有线电视、通讯、绿化、区间道路、排水、路灯等发包给被告江苏**有限公司施工，如皋市审计局确认后的审计结果作为工程的最终总造价，市政工程下浮15％。后双方又签订补充协议，约定道路工程、土方工程、路灯工程下浮8％，其余的不下浮。《工程质量保修书》约定，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程保修期为2年，小区内的道路、绿化、路灯等配套工程保修期为2年。后被告江苏**有限公司与原告签订《建设工程施工合同》，约定被告江苏**有限公司将邓*集中居住区（三期）工程的小区雨污排水及化粪池、道路、路灯、绿化、物业用房、室外消防及消防水池设备、围墙传达室、给水加压泵房及设备、小区监控、有线电视、电话、供电、煤气、室外给水等转包给原告施工。合同价款与支付约定，采用固定单价合同，下浮率19%，竣工验收合格及各种类型工程资料、决算资料齐全，甲供材料数量核对确认，付首付款基数的40%；余款待本合同全部工程量竣工验收之日满一年后扣除质保金5%，再付余款的50%，满二年后再付完50%余款。如不能按期付款，发包方根据开发区的实际结息结果与承包方结付利息。本工程由发包人统一开票与开发区结算，每次支付承包人工程款时，均由发包人代扣应付款项的应付税款。竣工决算时，准确率必须在8%范围内，如超过8%范围内，如超过8%超过部分乙方向甲方支付超出部分的造价咨询费用，咨询费用＝（乙方上报决算金额－审定决算金额1.08）5%，并在最终工程结算总价款中扣除。决算价按《江苏省市政工程工程量清单计价规范》2004年版及江苏省建设工程费用定额由如皋经开发区管委会指定审计事务所审计，结算价额＝审计事务所审计额＊（1－19%）。刘**、费**在担保人一栏签字。后原告组织施工，工程于2012年7月31日通过竣工验收。原告已付工程款9639572元。

如皋市**审核中心于2014年2月23日作出皋审中函（2014）414号《关于邓*集中居住（三期）绿化工程结算审核结果的告知函》，“邓*集中居住（三期）绿化工程，设计栽种各种苗木1677株，绿化带小苗32246㎡。由江苏万**有限公司与如皋市**总公司签订工程施工合同并承建，开工日期2011年11月15日，竣工日期2012年7月30日。工程项目报审结算1010930元，根据国家工程造价有关规定，并经建设单位和施工单位双方经办人核实签字认可，审计核定工程结算687487元，核减工程结算323443元。在审计过程中，对原报结算漏项部分以及少计取费用等方面，经查实后给予了实事求是的增减”。如皋市**审核中心于2014年4月8日作出皋审中函（2013）398号《关于邓*集中居住（三期）配套工程结算审核结果的告知函》，“邓*集中居住区三期配套工程，包括小区东大门、物管方、泵房、室外道路及雨污水等。由江苏万**有限公司与如皋市**总公司签订工程施工合同并承建，开工日期2011年11月15日，竣工日期2012年7月31日。工程项目报审结算合计17073098元，根据国家工程造价有关规定，并经建设单位和施工单位双方经办人核实签字认可，审计核定工程结算12284082元，核减工程结算4789016元。在审计工程中，对原报结算漏项部分以及少计取费用等方面，经查实后给予了实事求是的增减”。其中道路工程、土方工程、路灯工程按下浮8％计算，其余的未下浮。皋审中函（2013）398号《关于邓*集中居住（三期）配套工程结算审核结果的告知函》所附《分部分项工程费分析表》，栏目有：项目名称、工程量、综合单价组成、单价、合价，其中综合单价组成中子栏目有：人工费、材料费、机械费、管理费、利润。根据综合单价组成中子栏目中的利润系数计算，皋审中函（2013）398号《关于邓*集中居住（三期）配套工程结算审核结果的告知函》中，道路工程利润115453.3元，邓*村室外强电工程利润6922.18元，路灯工程利润3752.58元，邓*村室外消防给水工程利润8182.27元，土方工程利润41810.43元，道路工程、土方工程、路灯工程按下浮8％计算，则道路工程、土方工程、路灯工程利润分别为106217.04元、38465.6元、3452.37元，皋审中函（2013）398号《关于邓*集中居住（三期）配套工程结算审核结果的告知函》审计核定工程结算12284082元中含利润：106217.04元＋38465.6元＋3452.37元＋6922.18元＋8182.27元＝163239.46元。皋审中函（2013）398号《关于邓*集中居住（三期）配套工程结算审核结果的告知函》、皋审中函（2014）414号《关于邓*集中居住（三期）绿化工程结算审核结果的告知函》审核结果中均含有税金，税率为3.477％。

另查明，案涉工程造价咨询费用，由如皋市**总公司进行造价咨询，并支付造价咨询费用，在支付江苏万**有限公司工程款时扣除。如皋市**总公司陈述案涉工程造价咨询费用是多少目前不清楚。

审理中，江苏万**有限公司陈述，江苏万**有限公司与原告签订《建设工程施工合同》，江苏万**有限公司是发包人，刘**、费**是担保人。费**陈述其为江苏万**有限公司与原告签订的《建设工程施工合同》的担保人。另查明，原告无建设工程、绿化工程的施工资质。

原告索款无果，于2015年5月5日向本院起诉，诉讼请求同前所述。

上述事实，有原、被告的陈述，原、被告签订的施工合同，皋审中函（2013）398号《关于邓*集中居住（三期）配套工程结算审核结果的告知函》、皋审中函（2014）414号《关于邓*集中居住（三期）绿化工程结算审核结果的告知函》等证据在卷佐证。

本院认为

本院认为：一、被告江苏**有限公司与原告签订《建设工程施工合同》，约定被告江苏**有限公司将邓*集中居住区（三期）工程的小区雨污排水及化粪池、道路、路灯、绿化、物业用房、室外消防及消防水池设备、围墙传达室、给水加压泵房及设备、小区监控、有线电视、电话、供电、煤气、室外给水等转包给原告施工。被告江苏**有限公司将建设工程、绿化工程转包给无建设工程、绿化工程的施工资质的原告施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的禁止性规定。故被告江苏**有限公司与原告签订的《建设工程施工合同》无效。工程于2012年7月31日通过竣工验收。故被告江苏**有限公司应给付原告工程款。被告如**发总公司在欠付被告江苏**有限公司工程款范围内承担连带给付责任。

二、被告江苏**有限公司与原告签订的《建设工程施工合同》约定，工程款按如皋市固定资产投资审核中心审核结果再下浮19％结算。皋审中函（2013）398号《关于邓*集中居住（三期）配套工程结算审核结果的告知函》、皋审中函（2014）414号《关于邓*集中居住（三期）绿化工程结算审核结果的告知函》审核结果为687487元＋12284082元＝12971569元，再下浮19％为11804127.79，扣减1167441.21元，而皋审中函（2013）398号《关于邓*集中居住（三期）配套工程结算审核结果的告知函》审核结果12284082元中含利润163239.46元，皋审中函（2014）414号《关于邓*集中居住（三期）绿化工程结算审核结果的告知函》审核绿化工程工程款为687487元。建设行业利润本就不高，如果按照被告江苏**有限公司与原告签订的《建设工程施工合同》约定工程款按如皋市固定资产投资审核中心审核结果再下浮19％结算，则原告承担亏损，被告江苏**有限公司通过违法转包从中获利，从而导致双方利益失衡，且双方利益的失衡超出一般正常市场交易风险防范范围。故本院根据公平原则对被告江苏**有限公司与原告约定工程款按如皋市固定资产投资审核中心审核结果再下浮19％结算的方法进行调整。本院认为，邓*集中居住（三期）配套工程中的道路工程、土方工程、路灯工程，按皋审中函（2013）398号《关于邓*集中居住（三期）配套工程结算审核结果的告知函》中道路工程、土方工程、路灯工程工程款数额再下浮7％计算，其余的部分不下浮，绿化工程按皋审中函（2014）414号《关于邓*集中居住（三期）绿化工程结算审核结果的告知函》审核结果为687487元计算。道路工程、土方工程、路灯工程再下浮7％后工程款数额分别为5998834.36元、1612329.36元、384983.07元。综上所述，案涉工程总工程款为：邓*集中居住（三期）配套工程11698555.95元＋邓*集中居住（三期）绿化工程687487元＝12386042.95元。被告江苏**有限公司与原告签订的《建设工程施工合同》约定本工程由发包人统一开票与开发区结算，每次支付承包人工程款时，均由发包人代扣应付款项的应付税款。皋审中函（2013）398号《关于邓*集中居住（三期）配套工程结算审核结果的告知函》、皋审中函（2014）414号《关于邓*集中居住（三期）绿化工程结算审核结果的告知函》审核结果中均含有税金，税率为3.477％。税金为12386042.95元3.477％＝430662.71元，应由原告承担。案涉工程造价咨询费用，由如皋市**总公司进行造价咨询，并支付造价咨询费用，在支付江苏万**有限公司工程款时扣除。如皋市**总公司陈述案涉工程造价咨询费用是多少目前不清楚。故本案对造价咨询费用部分不予处理，待实际发生后相关当事人另行主张权利处理。被告如皋市**总公司与被告江苏**有限公司签订的《工程质量保修书》约定，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程保修期为2年，小区内的道路、绿化、路灯等配套工程保修期为2年。原告所承包的工程于2012年7月31日通过竣工验收，现2年的保修期已过，结算工程款时不应扣减质保金。被告江苏**有限公司应给付原告的工程款为：12386042.95元-税金430662.71元-已付工程款9639572元＝2315808.24元。本院认为，不同的承包人因其技术能力、租赁使用有关机械设备的成本、企业的经营管理成本等条件的不同，在工程的成本上存在差异，建筑企业基于对其自身业务的正常商业判断作出的自己认为合理的报价承包工程，在此情况下施工成本只是承包人自己的成本，不可以按社会平均成本衡量自己的工程实际施工成本。故对于原告诉称原告工程价款的实际结算额按下浮34%结算，远低于工程实际施工成本，该约定无效，应按实结算工程款的主张，本院不予采纳。

三、审理中，江苏万**有限公司陈述，江苏万**有限公司与原告签订《建设工程施工合同》，江苏万**有限公司是发包人，刘**、费**是担保人。费**陈述其为江苏万**有限公司与原告签订的《建设工程施工合同》的担保人。被告江苏万**有限公司将建设工程、绿化工程转包给无建设工程、绿化工程的施工资质的原告施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的禁止性规定。故被告江苏万**有限公司与原告签订的《建设工程施工合同》无效。约定刘**、费**为担保人的从合同亦无效。原告无建设工程、绿化工程的施工资质，刘**、费**作为完全行为能力人，对被告江苏万**有限公司违法转包工程应是明知的，故刘**、费**作为被告江苏万**有限公司与原告签订的《建设工程施工合同》的担保人，有过错，应承担不超过被告江苏万**有限公司不能清偿部分的三分之一的赔偿责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）款、第二百七十二条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江苏**有限公司本判决生效后立即给付原告如皋市**责任公司工程款2315808.24元。

二、被告如**发总公司在欠付被告江苏万**有限公司工程款范围内承担连带给付责任。

三、被告刘**、费**承担不超过被告江苏万**有限公司不能清偿部分的33％的赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31120元，原告如皋市**责任公司承担5794元，由被告江苏**有限公司承担25326元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费31120元（该院开户行：中**行南通市西被闸支行，户名：南**政局，帐号：471558227682）。

裁判日期

二〇一五年十一月五日