许**与汤**、仪征市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告许**与被告汤**、仪征市**有限公司（以下简称城**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月3日受理后，依法由审判员方**独任审判，并于2014年2月11日公开开庭进行了审理。后本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，于2014年4月17日、2014年5月13日、2014年10月10日、2015年3月23日、2015年4月30日公开开庭进行了审理。原告许**委托代理人李**、吴**、被告汤**委托代理人马荣镇、被告城**司委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告许*桂诉称，2012年4月16日，被告汤**以荣发建安工程处的名义与原告签订了工程脚手架分包协议，约定将从被告城**司处承包的红旗花苑安置小区B区1、6、7号楼、及BA车库的主体立模钢管、外墙脚手架搭拆、施工现场防护的辅助性工作计36255.8平方米，每平方米为50元，车库价格为每平方米35元，分包给原告，2012年12月工程竣工后，上述建筑物已被物业重新编号为B区6、7、8幢、BA车库，原告于2013年8月与被告汤**的工程核算员杜**核对了工程帐务，双方对工程总价款1827303元无异议，但被告汤**一直拖延不付。原告调阅工商档案后发现被告汤**瞒着原告早于2013年2月20日就向工商局谎称“债权债务已经清理完毕”，解散了荣发建安工程处”。被告城**司系工程发包人，依据相关规定，应当承担相应的责任。原告为维护自身的合法权益，现请求判令两被告立即支付工程款1827303元、违约金274095元。庭审中原告将诉讼请求明确为请求判令：一、被告汤**立即支付工程款1827303元、违约金274095元；二、被告城**司就汤**的以上债务承担连带付款责任。

原告许**提供了以下证据：

1、工程脚手架分包协议一份，证明双方是建设工程分包关系，合同约定了承包的范围、总建筑面积及付款方式；

2、原告的营业执照，证明原告的经营范围包括脚手架的搭建服务；

3、个人独资企业营业执照、清算报告各一份，证明汤**是这个企业的投资人，且汤**于2013年2月20日解散了企业，承诺债权债务由个人承担；

4、录音光盘、录音摘要各一份，证明双方是结过账的；

5、照片九张，证明三幢楼已经竣工；

6、照片六张，证明6号楼与1号楼已经竣工，建设单位是第二被告，施工单位为金陵**限公司，竣工日期为2013年10月；

7、证人鲍*、陈*出庭作证的证言，证明周**不是实际施工人，重新搭设的4000平方米应当予以确认；

8、欠条两份，证明周**从原告处两次领取了工程款133000元。

被告辩称

被告汤**辩称，一、原告诉称被告汤**欠其工程款1827303元与事实不符。原告诉称被告核算员杜**核对了工程账务，但原告所提供的结算单上没有杜**签字，原告所提供的仅是单方结算单，不能作为双方工程结算付款的依据，被告汤**已实际支付原告驻工地代表周**工程款1051200元，该款项应视为给付给原告的工程款。二、原告要求承担违约金没有法律依据。双方所签的工程分包合同，由于原告没有工程施工的资质，依据相关规定该分包合同应视为无效合同，故违约金的计算就没有法律依据，且被告汤**一直在支付相应的工程款，原告诉称被告从施工之日起从未付过工程款与事实不符。三、双方所签的合同中约定实际开工日期为2012年5月1日，截止日期为2013年7月1日，在施工过程中原告所用的脚手架拆除日期为2012年12月31日，根据双方所签的分包协议应扣除脚手架未使用时间的工程款合计为978933.6元，此款应抵冲原告的工程款。综上，原告的诉求无事实和法律依据，请求法院依法判决。

被告汤**提供了以下证据：

1、财务凭证十一页、委托金**工付款的支付明细及代发工资明细表共八份，证明被告已经向原告支付工程款1051200元；

2、工程施工分包合同一份，证明周**挂靠原告承建了安置小区施工工程，周**是实际施工人；

3、承包单位通用报审表一份，证明原告承建的脚手架施工工程于2012年12月31日进行拆除，被告可以扣除原告相应租金978933.6元；

4、周**的证人证言，证明周**和吴**共同代表原告与被告汤**签订工程脚手架分包协议，施工履行任务由周**实际完成，周**代表原告接收了被告支付原告相应工程款1051200元；

5、工程脚手架分包协议一份，证明合同签署方是周**和吴**，周**是原告的施工代表，脚手架施工开工日期为2012年5月1日，截止日期为2013年7月1日，合同约定了付款的方法。

6、周**的证词一份，证明周**是本案所涉工程的实际施工人，被告向其支付了1050000元工程款；

7、确认书一份、汤**付给周**105万的明细表一份、周**的银行对帐单二份，证明在仪征市红旗花苑脚手架分包工程中被告已向实际施工人支付了工程款1051200元。

被**公司辩称，原告起诉城**司没有事实和法律依据，应当依法驳回原告的对城**司的起诉。一、原告与被告汤**间的合同关系属于租赁合同关系，而不是建设工程分包合同，脚手架与塔吊、瓦工用的瓦刀一样，属于建设工程需要用的工具，它不是建设工程本身，所以他们是分包合同，与建设工程分包之间是有区别的，关于这点有相关司法解释明确界定，从原告工商营业执照看出搭脚手架是服务工作，而不是建设工程的工作。关于其性质的认定我方请求法院给予明确的界定，如是界定属于分包合同，需要进行查处，作为建设单位必须保证百姓安居工程的质量问题。二、城**司与原告、汤**、扬州市荣发建设工程处均没有任何合同关系，也没有债的关系，原告起诉要求我方承担连带责任没有事实和法律依据。三、原告与第一被告间诉称的安置小区项目是我公司以BT模式建设，由江苏省**有限公司承建，且我公司根据双方的合同已分阶段给付了回购的款项，我方不应再承担合同以外的任何责任与义务。

被**公司提供的证据为：建设工程施工合同一份，证明涉案工程是BT工程，工程施工单位是金陵**限公司，与原告和第一被告无关。

本院查明

经审理查明：

2012年2月2日，被**公司（发包人）与被告江苏省**有限公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定的工程名称为红旗花苑（B区）BT工程（1#-8#及B1、B2车库），承包范围为江苏时**限公司的土建、水电安装等，开工日期为2012年2月18日，竣工日期为2013年7月13日，合同价款为322029623.6元。

2012年4月16日，扬州荣发建安工程处（甲方）与扬州市**筑器材租赁服务站（乙方）签订工程脚手架分包协议一份，约定根据甲乙双方协商，将仪征红旗安置小区工程主体框架部分用钢管、扣件材料，由乙方承包，外墙脚手架部分由乙方自供料搭、拆；工程名称为红旗安置小区主体立模钢管、外墙脚手架搭拆、施工现场防护，开工日期为2012年5月1日，工程总建筑面积为36255.86平方米，付款方法为工程按封顶、主体和落脚手三次付款至80%，余款在第二年度付清，其中工人进场后，每月预发放1000元生活费；甲方应按工程建筑面积（包括车库建筑面积，价格另计，其中包括两字被横线划掉并由扬州荣发建安工程处加盖公章）；本工程包价工期在12月内完工，甲方使用脚手架的时间到2013年7月1日止，期限届满后甲方如需继续使用，乙方可向甲方收取材料租金，每天每平方米按0.15元计算收取；甲方不能按照合同按期付款，影响乙方资金周转，影响工程进度造成损失，应承担违约责任，对延期部分，应按年息15%标准给付利息的责任；另该协议书乙方公章处有周**和吴**的签名，其中周**的签名被用笔划掉。

2012年11月8日，扬州市**筑器材租赁服务站（甲方）与周**（乙方）签订工程脚手架分包协议一份，约定根据甲乙双方协商，将仪征红旗安置小区脚手架、安全防护及木工用钢管支撑、扣件承包由乙方；承包范围为包工包料；付款方式为脚手架拆除结束付50%，余款在次年度付清；结算方式为一次性包死价，按建筑面积50元／m2，建筑面积按现行国家建筑面积计算规则按实结算；乙方施工所用钢管扣件向甲方承租，钢管每米每天0.01元，扣件每天每只0.008元，装运费用甲方送货承担每车160元运费，超过部分由乙方承担，乙方还货运费自理，甲方钢管扣件在工程总价中扣除。

2012年12月28日，江苏省**有限公司红旗花苑B区项目部申请于2012年12月30日开始拆除现场1#、6#楼外墙脚手架，该项目监理机构同意按方案拆除。另红旗花苑B区1#、6#楼于2013年10月竣工。

原告与被告汤**对工程总建筑面积是36255.8平方米、车库面积是3566平方米、车库结算价格为35元／平方米没有异议，但被告认为车库面积包含在工程总建筑面积之内，而原告主张的工程款的范围包括车库面积3566平方米在内合计为36255.8平方米。

2012年8月2日，周**向汤**出具借款单一份，金额为30000元，用途为付工人生活费。2012年8月10日，周**向汤**出具借款单一份，金额为170000元，用途为付工人生活费，并附有江苏省**桥有限公司盖章的仪征红旗花苑项目部（汤**）施工队代发工资明细表。2012年9月14日，周**向汤**出具借款单一份，金额为50000元，用途为付生活费。2012年10月27日，周**向汤**出具借款单一份，金额为30000元，用途为付工程款。2012年11月9日，周**向汤**出具借款单一份，金额为170000元，用途为工程款，并附有江苏省**桥有限公司盖章的仪征红旗花苑项目部（汤**）施工队代发工资明细表。2013年1月10日，周**向汤**出具借款单一份，用途为工程款，金额为460000元，并附有江苏省**桥有限公司盖章的金额为800000元的仪征红旗花苑项目部（汤**）施工队代发工资明细表。2013年1月11日，周**向汤**出具借款单一份，金额为40000元，用途为付工程款。2013年9月29日，周**向汤**出具借款单一份，金额为1200元。2013年11月10日，周**向汤**出具借款单一份，金额为100000元，并附有江苏省**桥有限公司盖章的仪征红旗花苑项目部（汤**）施工队代发工资明细表。为核实以上借款单的真实性及是否用于红旗花苑工地，本院多次要求被告汤**通知周**证人作为证人出庭作证，但周**均未能出庭作证。另原告、汤**、周**除了本案所涉工程外，还合作做了金港花园项目，该工程的帐目于2013年1月结清。

证人鲍*陈述，其从周**处承包了红旗花苑1号楼，面积为16000多平方米，16元一个平方，工资尚未结清，包括金港花园在内周**还差其83000元。工资发放明细表上反映的工资已经打到其工资卡上，2012年过年的那次打款后汤老板说钱打多了，就把卡收回去，然后把卡里面的全部钱都收走，大概几十万。

证人陈*陈述，其承包的6号楼面积是14630.5平方米，7号楼是1194.36平方米，地下车库是3566平方米，1号楼和6号楼二次搭设的是4000平方米，二次搭建是周**让他搭建的，每平方米是10元，其他的是每平方米16元。金**工打到我们卡上的钱收到了，工资单最后一张金额是34000元的是我签字的，其他的不是我签字的。这次的钱全部收回去了，说钱打多了，钱周**全部取走了，一起给了我们8个人4万元。

另查明，个体工商户扬州市维扬区金桥建筑器材租赁服务站的经营者是原告许**，其经营范围为塔式起重机（塔吊）、钢管、扣件租赁及搭设服务。被告汤**为个人独资企业扬州市荣发建安工程处的投资人。2013年2月20日，汤**作为清算人签字的清算报告显示，扬州市荣发建安工程处于2009年5月31日成立，投资人于2013年2月20日决定解散该企业并自行清算，2月20日制作清算报告如下：1、税款清缴完毕；2、债权债务已经清理完毕，如有由投资人承担；3、剩余财产0.5万元，企业剩余财产归投资人所有。2013年2月28日，扬州市荣发建安工程处被核准注销。

以上事实，有双方当事人提供的建设工程施工合同、工程脚手架分包协议、照片、工商登记材料、收条、代发工资明细表等证据及当事人的当庭陈述在卷佐证。

本院认为

本案的争议焦点为被告汤**应当给付的工程款及违约金的数额如何确定。

本院认为，原告与被告汤**投资的扬州市荣发建安工程处之间为建设工程施工合同关系。依据工程脚手架分包协议，原告不仅为被告提供钢管扣件，还包括脚手架的搭设与拆除，结算方式也是按工程面积进行结算，故双方并不是单纯的钢管租赁关系，而是包工包料的建设工程施工合同关系。因双方为建设工程施工合同关系，由于原告没有证据证明其有脚手架的搭设与拆除的资质，故其与扬州市荣发建安工程处签订的合同属于无效合同。个人独资企业扬州市荣发建安工程处被注销后，汤**作为投资人，应对该企业的债务承担清偿责任。原告与扬州市荣发建安工程处签订的工程脚手架分包协议为无效协议，合同约定的违约条款对双方没有约束力，但工程已经竣工验收，被告应参照合同约定于次年度即2013年度付清全部工程价款。依据工程脚手架分包协议，应按工程建筑面积（包括车库建筑面积，价格另计），虽然包括两字被横线划掉并由扬州荣发建安工程处加盖公章，但是原告主张的工程款的范围包括车库面积3566平方米在内，合计为36255.8平方米，故应认定工程总建筑面积包括车库面积，故被告汤**应支付的工程款应确定为1759300元【50元／平方米（36255.8平方米-3566平方米）＋35元／平方米3566平方米】。原告主张的重新搭建脚手架4000平方米产生的费用68000元证据不足，不予支持。被告关于应予扣除已向实际施工人周**支付的工程款1050000元的辩称意见，除了附有江苏省**桥有限公司盖章的仪征红旗花苑项目部（汤**）施工队代发工资明细的四份借款单中900000元可以确定是用于红旗花苑地地外，其他借款单的真实性无法确认，而且双方金港花园的工程款也直到2013年1月份才结清，其他借款单基本在此之前出具，借款单所涉款项是否用于本案所涉工地也无法确定，故其他借款单所反映的款项不应当在本案中扣除。扣除900000元，被告汤**欠原告工程款应认定为859300元。被告未按期支付所欠工程款，已构成违约，因合同约定的违约条款对被告没有约束力，故被告应承担自2014年1日1日起至本判决确定的履行期限届满之日止、以所欠工程款859300元、按同期银行贷款利率标准计算的逾期付款利息损失，原告要求被告支付违约金274095元的诉讼请求予以部分支持。原告要求被**公司对汤**的债务承担连带责任的依据不足，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告汤**在本判决生效后十日内，给付原告许**工程款859300元及逾期付款利息损失（自2014年1月1起至本判决确定的履行期限届满之日止，以所欠工程款859300元，按银行同期贷款利率标准计算）；

二、驳回原告许**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23611元，由原告许**负担12508元，由被告汤**负担11103元（原告同意预交的案件受理费中的剩余部分11103元由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效后十日内向原告支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时按照**务院《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省**民法院预交上诉案件受理费（江苏省**民法院开户行：工商银**河支行，户名：江苏省**民法院，账号：1157）。

裁判日期

二〇一五年五月十五日