淮安市楚**镇江分公司与江苏**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏**限公司（以下简称池*公司）与被上诉人淮**司镇江分公司（以下简称楚**分公司）、原审第三人曹**、原审第三人宜兴市**有限公司（以下简称宜兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2014）镇经民初字第1131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。

本院查明

经审理查明：淮安市**有限公司成立于1999年2月10日，2008年1月18日，获得建筑施工安全生产许可证。楚**分公司成立于2005年，负责人鞠大婷，经营范围为房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、室内外装潢服务。

2010年，池*公司向楚**分公司发出《民营、外资发包项目备案书》，备案书中确定楚**分公司为池*公司1号仓库中标人，并表示将与楚**分公司签订合同。2010年3月15日，曹**以楚**分公司名义与池*公司签订协议书一份，约定由楚**分公司承建池*公司厂房工程，合同工期为2010年3月16日至9月16日共计180天，合同价款490万元，项目经理王**。2010年3月18日，曹**以楚**分公司名义与池*公司就1号仓库建设工程签订补充协议一份，约定施工期“180天”，工程总包价“490万元”，付款方式和时间“第一年按工程总造价40%付款（基础结束及主体钢结构安装结束付15%，工程竣工验收结束后二个月内付15%，还有10%在第一年内付清），第二年付款时间及比例为30%，第三年付款时间及比例同第二年一样”。2010年7月28日，曹**以楚**分公司名义与池*公司又签订建设工程施工合同一份，约定由楚**分公司承建池*公司2号仓库工程，合同工期为2010年8月1日至2010年12月20日，合同价款300万元，工地代表王**。2010年7月28日，曹**以楚**分公司名义与池*公司就2号（1号）仓库建设工程合同签订补充协议一份，约定施工期“140天”，工程总包价“300万元”，付款方式和时间“第一年按工程总造价60%付款（基础结束及主体钢结构安装结束付30%，工程竣工验收结束后二个月内付15%，还有15%在第一年内付清），第二年付款时间及比例为20%，第三年付款时间及比例同第二年一样”。

楚**分公司分别于2011年7月28日、2011年9月29日、2012年3月16日、2012年6月21日向池**司出具金额为20万元、200万元、400万元、90万元发票。

2011年2月23日，楚**分公司与曹**补充签订挂靠协议约定：曹**挂靠在楚**分公司之下，从事楚**分公司经营许可证范围内的经营项目；曹**按当年所承接工程最终总价款1%向楚**分公司缴纳管理费；曹**在经营上为内部独立核算、自负盈亏，享受一切正常利润，对施工项目的质量安全负责任义务，发生的质量问题和事故与楚**分公司无关；合同自签订日起为生效日，有效期为一年等。2011年8月10日，曹**向楚**分公司缴纳管理费8万元，楚**分公司向曹**出具收条，载明“今收到曹**池彬物流管理费（1-2号库）捌万元整（80000元）”。

2012年初，因楚淮镇江分公司未在镇江新区建管部门缴纳农民工保证金等原因，曹**无法借用楚淮**司名义为上述工程完成报备手续，双方发生纠纷。后曹**与宜**司补充签订协议书两份，约定由宜**司承建涉案1号、2号仓库工程，该协议于2012年6月4日于镇江新区建设工程管理处进行备案。

2012年6月6日，曹**以宜**司名义为施工人员缴纳意外伤害保险两份。2012年8月25日，施工人员杨**在承建大港**公司厂房外墙涂料油漆时，从高处坠落受伤。2013年8月，杨**向镇江新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求曹**、宜**司及池**司支付病假工资及医疗费等款项。镇江新区劳动人事争议仲裁委员会作出镇新劳人仲案字（2013）第230号仲裁裁决书，认为杨**与宜**司存在劳动关系，裁决宜**司支付杨**病假工资及医疗费等。2014年2月18日，镇江市人力资源和社会保障局对上述事故认定为工伤。2014年5月14日，镇江市**委员会对杨**伤残鉴定为八级伤残。

2012年7月，曹**以宜**司为施工单位，为涉案1号、2号仓库补办竣工验收手续，竣工验收证明书中载明1号仓库开工日期为2010年4月，竣工日期为2011年2月，工程造价为490万元，2号仓库开工日期为2010年8月，竣工日期为2011年2月，工程造价为300万元。

审理过程中，池*公司与曹**均认为涉案工程款已于2012年9月前全部付清。原审法院限期要求池*公司提供所有支付给楚**分公司或曹**款项的凭证，池*公司提交曹**出具的收条52张、1张银行付款凭证和3张支付给镇江港和新型**公司款项发票（均为复印件，合计金额900余万元）外，未提交其他证据材料。

2010年5月期间，曹**以楚淮**司名义与镇江港和新型**公司签订商品混凝土定制合同一份，约定由镇江港和新型**公司为楚**分公司承建的池彬物流工程供应混凝土，交货地点为“镇江市池彬物流施工现场”。2014年2月16日，因楚**分公司拖欠涉案工程加工费用，镇江港和新型**公司诉至法院，要求楚**分公司支付加工费用370795元，并赔偿利息约167187元。现该案已二审审结，经调解，由楚**分公司承担欠款给付义务。

以上事实，由资质等级证书、民营、外资发包项目备案书、建设工程施工合同及补充协议、银行票据、发票、挂靠协议、律师函、工程竣工验收报告、施工备案记录、劳动争议仲裁裁决书、意外保险单、授权委托书、曹**出具的收条、汇款凭证等证据予以证实。

2014年6月13日，楚**分公司诉至原审法院，请求法院判令：池*公司支付楚**分公司工程余款及逾期付款利息（从起诉之日起至实际给付之日，按中**银行同期同类银行贷款利率计算）共计90万元。

池*公司辩称：涉案工程的实际施工人为曹**。楚**分公司缺少有关材料，导致合同无法备案，故其与池*公司之间签订的建设工程施工合同等文件不发生法律效力。宜**司与池*公司签订的合同为有效合同，宜**司对工程实际施工，并因施工行为产生工伤等法律赔偿义务。池*公司已将工程款项全部支付给曹**，且曹**认可，曹**仅仅是利用挂靠名义开具票据，票据不能作为楚**分公司主张工程款的依据。请求驳回楚**分公司的诉讼请求。

曹*松述称：涉案工程由其挂靠在楚**分公司施工，工程已竣工交付，但楚**分公司不能提供有关手续导致工程无法备案，故借用宜**司的资质进行报备手续并签订建设工程施工合同，该合同在建管处进行了登记。涉案工程竣工验收后，以宜**司名义进行了工程后续了尾工作，并为施工人员投保意外险。其有权收取涉案工程款项，池**司已支付完毕所有款项，楚**分公司主张工程款项缺乏依据，请求驳回楚**分公司的诉讼请求。

宜**司未作答辩，未提交证据。

原审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权依据合同约定要求发包人支付工程价款。曹**借用楚淮**司名义与池**司签订建设工程施工合同，应认定为无效。曹**为实际施工人，在施工过程中，借用楚淮**司名义与案外人签订定制合同，并在收取工程款时，借用楚淮**司名义向池**司出具增值税发票。曹**虽在工程竣工后借用宜**司名义完成工程竣工验收报备手续及竣工后了尾工作，但不影响认定涉案工程施工时楚**分公司为工程承包人。涉案工程已竣工验收合格，当池**司未按建设工程施工合同约定足额支付工程款时，楚**分公司有权依据合同约定要求发包人支付工程价款。池**司关于楚**分公司不具有建筑施工相关资质、实际施工人为宜**司的抗辩理由，依据不足，不予采纳。曹**关于因报备需要于2011年2月方与宜**司建立挂靠关系的理由，依据不足，不予采纳。楚**分公司、池**司均未提供证据证明涉案工程实际造价，根据建设工程施工合同约定及竣工验收报告等材料认定涉案工程造价为790万元。楚**分公司根据池**司付款情况，已出具款项为710万元的增值税发票，池**司未提供充分证据证明已支付剩余工程款，且提供的由曹**出具的收条等复印件资料在数额上及支付时间亦与工程实际造价和合同约定的付款时间及金额不符，楚**分公司要求池**司支付剩余工程款的诉讼请求，予以支持，池**司应当向楚**分公司支付剩余工程款80万元。池**司及曹**关于工程款项已全部付清的抗辩理由，依据不足，不予采纳。双方在合同中未对欠付工程价款利息进行约定，楚**分公司主张自起诉之日起按中**银行同期同档银行贷款利率标准计算池**司逾期付款利息，不违反法律规定，予以支持。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、池**司于判决生效之日起十日内支付楚**分公司工程款80万元及逾期付款利息33795元（2015年3月1日至实际给付之日逾期付款利息按中**银行同期同档贷款利率计算）。二、驳回楚**分公司的其他诉讼请求。案件受理费12800元，保全费3020元，合计15820元，由池**司负担14062元，由楚**分公司负担1758元。

池*公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、涉案工程实际施工人为曹**，曹**与楚**分公司间不存在长期挂靠关系，曹**最终是以宜**司名义进行的合同报备。2、池*公司并未给付楚**分公司工程款，而是给付了曹**，曹**已对池*公司给付了全部工程款进行了确认，且挂靠协议约定自负盈亏；开票实际税收均由曹**负担，仅仅是借用楚淮**司名义开票，原审法院仅依据楚**分公司开具的增值税发票认定池*公司差其工程款没有依据，且楚**分公司明确曹**的行为代表楚**分公司，曹**可以代其接受工程款，在楚**分公司发出律师函之前池*公司给付的款项并无不当。3、给付款项应当依据曹**的收条及其他凭证进行认定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判为驳回楚**分公司的诉讼请求。

被上诉人楚**分公司辩称：1、曹**以楚**分公司的名义接受招标、签订合同、施工是事实。2、楚**分公司开具的发票已由曹**交给池**司进行了做账，即池**司认可了款项给付。曹**收款收条是复印件，且没有其他证据佐证。3、曹**的行为是代表楚**分公司收款，其与楚**分公司是内部关系，并非是个人承包人。4、池**司提供的曹**已收取全部工程款的收条财务账册与正常的财务做账的凭证规范要求不符合。请求二审驳回上诉，维持原判。

曹**辩称：其和楚**分公司没有形成挂靠关系，所有的款项都是曹**自己收取，未进楚**司的帐，款项交付系池彬公司通过现金、承兑汇票、银行转账转到其农行卡，且均已付清，710万元的发票是其自己所开。

宜**司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。

二审庭审中，池*公司提交2010-2012年付款统计表格、曹**签字的收条原件、承兑汇票原件、付款凭证原件，拟证明池*公司向曹**付款的情况。楚**分公司认为该统计表格与一审庭审中陈述的付款数额、时间不一致，不予认可，对曹**签字的收条原件、承兑汇票原件、付款凭证原件的真实性不予认可，认为其不符合财务规定。曹**对池*公司提供的材料的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可。

二审庭审中，楚**分公司提交抬头为池**司、出具人为楚**分公司、数额分别为22万元、25万元、48.5万元的收据三张，付款方池**司、收款方楚**分公司、数额为20万元的发票一张，拟证明曹*松收款的流程是需要向楚**分公司开具收据而不是直接出具收条，且发票系楚**分公司在税务部门开出的正规发票。池**司对发票的真实性无异议，但认为该发票仅是曹*松用于做账，不能反映楚**分公司为承包人；对收据的证明目的不认可，认为不能否认曹*松作为实际施工人及收款的行为，也不能反映池**司必须将所有的工程款支付给楚**分公司，曹*松有权获得工程的实际款项。曹*松认可池**司的质证意见。

本院认为

本院认为，涉案工程的实际施工人是曹**，理由如下：实际施工人，是指转承包人、违法分包合的承包人及借用资质签订施工合同的承包人。本案中，曹**挂靠楚淮镇江分公司，借用楚淮镇江分公司名义对外与池**司签订了建设工程施工合同，并借用宜**司名义办理了工程竣工手续的事实能够确认，故其属于借用资质签订施工合同的承包人。在实际工程施工中，其具体负责办理施工现场的管理、结算及与涉案工程相关的手续。故曹**为本案所涉工程的实际施工人，楚淮镇江分公司仅是该工程的名义承包人。

名义承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。在本案中，池**司提供付款凭证原件，用以证明向曹**的付款情况，楚淮镇江分公司并无证据否定该付款凭证的效力，故对该付款凭证的效力予以确认。且在庭审中，曹**也认可与池**司结清了工程款。故原审认定楚淮镇江分公司有权继续向池**司要求支付款项，属于事实认定不清，适用法律错误，依法应予改判。

综上所述，池*公司的上诉理由能够成立。原审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销镇江经济开发区人民法院（2014）镇经民初字第1131号民事判决；

二、驳回淮安市**有限公司镇江分公司的诉讼请求。

一审案件受理费12800元，保全费3020元，二审案件受理费12138元，合计27958元，由淮安市**有限公司镇江分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月三日