温州市**程有限公司与温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告温州市**程有限公司（以下简称东**公司）为与被告温州市鹿城区人民政府双**办事处（以下简称双**办事处）、第三人温州市**设公司（以下简称鹿**公司）建设工程施工合同纠纷一案于2015年8月4日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员孙**适用简易程序分别于同年8月26日、10月30日两次公开开庭进行了审理。原告东**公司的委托代理人马*、吴**，被告双**办事处的委托代理人林**、郭**，第三人鹿**公司的委托代理人郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称：2006年3月24日，原告**公司、被告**办事处（系原温州市中国鞋都产业化项目建设办公室权利义务承受机关）、第三人鹿**公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包被告开发建设的位于鞋都牛岭段的中国鞋都牛岭拆迁安置房8-11#楼工程，其中8-10#楼于2008年竣工验收并交付使用，工程款业已支付完毕。2009年，经鞋都办与区重点办等多部门协调，决定延续原施工合同，由原施工单位即本案原告继续施工。因涉案工程设计图纸变更，2010年7月26日，原、被告就11-13#楼工程签订《施工补充合同》一份，约定本合同议标工程造价65923618元，工程款按每月支付已完成工程量的80%。工程竣工验收后支付合同价款的85%，竣工验收后再支付5%，其余待工程办理决算后支付合同价款的85%，竣工验收后再支付5%，其余待工程办理决算后一个月内予以支付。保修金为决算价的5%，竣工验收满1年后退还保证金2%，满2年再退1%，剩余竣工验收满5年全部退还。该工程自2010年8月开工以来，建筑业市场人工工资大幅上涨，温州市根据省相关文件精神，相继出台了建筑工程人工动态管理相关文件，并制定了人工动态管理调整方法的指导意见。因此，2012年5月4日，原、被告及第三人就11-13#楼能否按温建建（2008）35号文件执行人工动态管理调整事宜联合发函致温州市建设工程造价管理处。2012年5月30日，温州市建设工程造价管理处答复如下：“因发包方原因造成工期延误所产生的人工价格变化，上涨部分发包方应予以补偿”。2014年7月30日，11-13#楼工程竣工，2014年12月18日，温州**财政局委托温州为民工程造价**公司为该工程进行造价审计。2015年2月6日，该造价咨询公司出具《工程审计报告书》，经审计工程造价为70968491元，并说明人工动态调整原上报送审价已由建设单位初审暂扣除，本次结算送审价与结算价均不包括此项。为此，原告于2015年2月8日向被告出具《11-13#楼工程人工费调整结算书》，经计算该工程人工费调整增加金额为6756079元，但被告不予认可，为此双方发生纠纷。另，2015年2月15日，被告累计已支付原告工程款60973849元，扣除5%的工程款作为保修金，仍需支付原告工程款6698461.1元。现原告诉至本院，请求判令：1.被告支付原告人工补差款6756079元；2.被告支付原告剩余工程款6698461.1元；3.本案诉讼费由被告承担。审理期间，原告增加如下诉讼请求：被告支付原告利息损失（以13454540.1元为基数，按照中**银行公布的同期同档次贷款基准利率予以计算，从起诉之日起至判决书确定的义务履行完毕之日止）；

被告辩称

被告**办事处辩称：1.原告的第一、二项诉讼请求相互矛盾。人工费的动态调差属于工程款的部分内容，故原告一方面主张剩余工程款，另一方面又主张人工费的动态调整，相互矛盾；2.涉案工程在开工不久后停工，2010年经造价议标由原告继续施工，被告已对原告停工期间的损失进行补偿。且招标文件、建设工程合同中均未涉及人工动态调差的约定，温鹿建政（2009）143号文件中明确涉案工程能够采用定额人工单价。温州市建设工程造价管理处的答复仅系指导性意见，不能作为人工费动态调差的依据；3.涉案工程未经财政审价，支付条件尚未成就，造成剩余工程款未能结算的主要原因在于原告要求调整人工费的无理要求，而非被告违约拒不给付。因此，本案即使最终的工程款得到确认，诉讼费应由原告承担，工程款的利息也应从法院判决确认的给付时间开始计算；4.关于已付工程款的金额，经原被告及第三人于2015年8月18日确认为60973849元。

第三人鹿城开发公司述称：涉案工程采用03定额，由于双方合同中并未约定不允许进行人工动态调差，故合同是开放的，按照现行政策规定应给予人工动态调整。

本院查明

经本院审理查明：2006年3月24日，鹿**公司（作为发包人）与东**公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由东**公司承包坐落于中国鞋都牛岭段拆迁安置房8-13#楼工程土建、安装及消防工程，合同暂定价格5000万元，本合同价款采用固定价格方式确定，风险范围以外合同价款调整方法：①设计变更及施工联系单按实调整；②暂定价按签证价按实调整；③主要材料实行动态管理；④不可抗力因素。补充条款第二条约定，施工合同造价暂定5000万元（不包括包干费及措施费），实际造价以二次议标造价为准。产业化项目建设办公室在发包人一栏处盖章确认。合同签订后，东**公司依约进场施工，后因拆迁政策原因导致工程处于停工状态。2008年12月29日，区发改局（2009）2号会议纪要明确可延续原施工合同，由原施工单位继续施工。2009年8月25日，区发改局（2009）9号会议纪要明确同意鞋都牛岭安置房停工补偿费用为168.5469万元。2009年11月24日，区建设局出具《关于鞋都牛岭段拆迁安置房11-13号楼重新确定工程造价相关问题处理意见的请示》（温*建政（2009）143号），内容如下：“鞋都牛岭安置房11-13号楼，于2006年1月通过公开招标，由温州市**程有限公司中标，同年6月进场施工。开工后不久，由于业主方原因，工程一直停工至今。现因政府基础设施建设需要，要求该项目按现行安置需求调整施工图后马上复工。目前施工方因规划调整、停工造成的损失补偿协调工作已经完成，现根据区发改局（2009）2号会议纪要精神，鞋都产业化项目建设办公室跟施工方多次协商，达成初步意见：一、本工程中标结果有效，继续由原中标单位施工；二、合同工程量按修改后的施工图重新计算；三、工程造价计算采用原招标时的计价依据及下浮率，即采用浙江省2003年定额下浮15.8%重新确定造价…关于定额人工单价，根据温**（2009）192号文件，《关于调整浙江省现行定额人工单价的通知》的规定，应该按文件精神调整定额人工单价。”该文件经鹿城区人民政府办公室审批同意。经工程造价议标，2010年7月26日，鹿**公司（作为甲方）与东**公司（作为乙方）签订《施工补充合同》一份，约定由乙方承包温州中国鞋都牛岭段拆迁安置一期1-2#楼（原11-13#楼）土建、水电安装工程，建筑面积为40299平方米（包括地下室7676平方米），施工工期为600天，工期起始日期以补充合同签订7日后开始，本合同议标工程造价为65923618元。合同第6条关于工程款（进度款）支付的时间和方式约定如下：每月支付已完成工程量的30%，工程竣工预验收后支付至合同价款的85%，竣工验收后再支付5%，其余待办理决算后一个月内予以支付。保修金现金的形式，保修金为决算价的5%，竣工验收满1年后退还保证金2%，满2年再退1%，剩余竣工验收满5年全部退还。合同第8条关于竣工结算约定如下：甲乙双方办理工程竣工验收手续后，应按照施工合同签订的承包方式及约定的工程价款变更方式，由双方进行工程竣工结算（群体工程以单位工程为准）。乙方在该工程竣工验收后28天内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，最后，签署后的工程结算上报财政，由财政统一委托有资质的审价单位进行核算。后鞋都产业化建设办公室（作为甲方，建设单位）、鹿**公司（作为乙方，代建单位）与东**公司（作为丙方，施工单位）签订《协议书》一份，三方就开具发票、办理工程结算的有关手续协议如下：1.该项目开发建设工程款、税金等一切资金由甲方承担；2.工程款甲方先汇入乙方账户，乙方根据丙方的每月工程实际进度付给丙方的工程款；3.丙方根据乙方支付的工程款开具建筑安装工程专用发票给甲方，丙方提供复印件给乙方；4.该项目竣工后，由丙方同甲方办理工程结算。经各方庭审确认，涉案工程于2014年7月30日竣工验收（至今未办理备案手续）。**政局于12月18日委托温州为民工程造价**公司对涉案工程进行财政审计，因双方就涉案工程款是否应包括人工动态调差产生争议，故原告诉至本院。

另查明：2012年5月4日，鞋都产业化项目建设办公室、鹿**公司、东**公司联合向市建设工程造价管理处发出《关于中国鞋都牛岭段拆迁安置工程11-13#楼能否按温建建（2008）35号文件执行人工费动态管理调整事宜的函》，5月30日，市建设工程造价管理处答复如下：“因发包方原因造成工期延误所产生的人工价格变化，上涨部分发包方应予补偿。”2012年9月6日，市住房和城乡建设委员会向市政府提交《关于政府投资项目工程延期引起合同价争议处理意见的请示》，载明“在2012年1月1日前已完成招投标或已经签订合同的政府投资项目，确因征地拆迁原因造成工期延期开工或工期延误的，应合理补偿承包方由此而造成的经济损失。发承包双方愿意继续履行合同的，合同工期内完成的工程量按合同约定结算，合同工期外完成的工程量，以实际开工时间为基期调整合同造价。基期调整合同调价后，凡合同已明确也约定人工、材料价格风险范围和幅度的工程，按原合同执行；合同未约定或约定不明的工程，建设工程的人工、材料价格按照浙江省建设厅《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》（建建发（2008）163号）文件执行…”该请示于同年9月29日经市政府批示同意。2014年11月12日，鹿**公司向区重点办出具《关于调整鞋都一期牛岭段拆迁安置房1-3#楼和11-13楼工程人工和材料动态的情况说明》，未得到书面回复。

还查明：省建设厅等有关部门于2004年5月25日发布《关于印发浙江省建设工程计价规则和计价依据（2003版）的通知》（浙建建（2004）45号）第三条明确，新计价依据中的人工、材料、机械台班价格及有关费率，实行全面动态管理。市建设局等有关部门于2008年1月24日发布《关于进一步加强建设工程造价动态管理的通知》（温建建（2008）35号）第二条明确，实行价格动态管理的价格要素，需在招标文件和合同中明确约定具体种类和结算调整方法，并充分考虑工期、市场等因素的影响。价格要素的数量确定办法应在招标文件中约定并写入合同，事先无约定或约定不明的，应参照中标单位所报的价格要素数量进行动态调整。人工费动态管理按人工费指数法调整。凡在2008年3月1日以后经招投标管理机构批准招标或非招标未签订合同的工程，均按本通知执行。省建设厅于2008年6月25日发布《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》（建建发（2008）163号）第一条明确，凡施工合同对建设工程要素价格的风险范围、幅度有明确约定的从其约定。未约定的，发承包双方可本着实事求是、风险合理分担的原则，按以下办法签订补偿协议，协商解决。其中第3点明确，因发包人原因造成工期延误的，延误期间因人工、材料价格上涨造成的价差由发包人承担；反之，因价格下降造成的价差则由承包人受益。

再查明：区人民政府于2011年5月31日作出《关于撤销温州市鹿城区工程建设类指挥部有关事项的公告》（温**（2011）5号），其中第二条载明“撤销温州中国鞋都产业化项目建设办公室、温州（鹿城）总部经济基地开发建设指挥部、温州市鹿城区进城口改建工程指挥部（温**滨西路二线工程建设指挥部），其权利义务由温州市鹿城区（中国）鞋都建设管理委员会承担”。区人民政府于2012年6月20日出具《情况说明》一份，载明“根据《中共温州市鹿城区委温州市鹿城区人民政府关于政府机构改革及部分行政区划调整的决定》（鹿**（2011）69号文件，我区于2011年10月建立温州市鹿**工作委员会，并撤销温州市鹿城区（中国）鞋都建设管理委员会，其工作职能由温州市鹿**工作委员会承担，具体负责双屿辖区内的征地、房屋征收、前期开发和项目建设等工作。由于温州市鹿**工作委员会非法人，因此由温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处的名义办理征地、房屋征收、前期开发和项目建设等相关手续”。

审理期间，本院依职权向为民**限公司询问涉案工程造价的审计情况，其提交一份《工程审价报告书》（工程结算审核），载明涉案工程经审计造价为70968491元（不包括人工动态调差），另出具一份《关于人工动态调整计算的说明》，载明“本工程实际开工日期为2010年8月2日，实际竣工日期为2014年7月30日，合同工期为600天，实际工期为1459天，建设单位同意顺延859天。动态调整计算期剔除政策处理等原因造成的停工（期间无发生人工及材料）508天，即动态调整计算期从2010年8月到2013年2月，合计6627536元，其中合同工期内（2010年8月到2012年3月）5252473元，合同工期外1375063元”。并附有监理单位、代建单位、建设单位盖章确认的《关于中国鞋都牛岭段拆迁安置房一期工程11-13#楼工期延迟的报告》，同意“不奖不罚”。经本院组织质证，各方当事人对上述金额无异议，但对涉案工程造价是否应包括人工动态调差仍存争议。另经双方庭审确认，被告已支付涉案工程款60973849元。

以上事实有原、被告提供的营业执照、组织机构代码、法定代表人证明、区人民政府《关于撤销温州市鹿城区工程建设类指挥部的公告》与情况说明、招标文件、议标文件及附件《中国鞋都一期1-3#安置房造价议标标前统一计算口径及有关说明》、《建设工程施工合同》、《温州中国鞋都牛岭段拆迁安置一期11-13#楼工程施工补充合同》、《协议书》、建建发（2008）163号文件、温建建（2008）35号文件、浙建建（2004）45号文件、温鹿建政（2009）142号文件、公文处理单、温**（2012）209号请示及抄告单、造价咨询复函（2012）29号、《工程竣工验收备案表》、《整改通知书》、《牛岭安置房11-13#楼工程款支付函》、《工程造价咨询成果报告书（工程结算审核）》、《人工动态调整计算的说明》以及双方当事人的庭审陈述等予以证实。

本院认为

本院认为，原、被告之间签订的《施工合同》、《补充合同》及《协议书》均系各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。本案被告已支付涉案工程款60973849元，涉案工程业已交付使用，且经勘察、设计、施工、监理、建设五家单位联合竣工验收，尚未办理备案手续，审理期间，区财政局委托的为民造价咨询公司亦出具结算审价报告，载明涉案工程经审计造价为70968491元（不包括人工动态调差），经征询各方当事人的意见，各方对剔除人工动态调差的工程造价予以确认，故工程款的支付条件业已成就，被告的该项抗辩不能成立，本院不予采信。至于人工动态调差是否应当予以计算，经庭审查明，涉案工程存在工期延误的情形，且经建设单位盖章确认，又考虑到涉案工程的合同签订时间在2008年3月以后，能够适用建建发（2008）163号等文件内容。另，各方当事人曾就本案是否应当计算人工动态调差发函询问市建设工程造价管理处，该处亦在答复意见中明确“因发包方原因造成工期延误所产生的人工价格变化，上涨部分发包方应予补偿”。再结合为民工程公司出具的《关于人工动态调整计算的说明》，涉案工程合同工期600天，实际工期为1459天，建设单位同意顺延859天。动态调整计算期剔除政策处理等原因造成的停工（期间无发生人工及材料）508天，即动态调整计算期从2010年8月到2013年2月，合计6627536元，其中合同工期内（2010年8月到2012年3月）5252473元，合同工期外1375063元。综上，原告要求被告支付人工动态调差，有事实与法律依据，本院依法予以支持。综上，被告双屿街道办应支付东**公司工程款（已包括人工动态调差金额）为77596027元（70968491＋6627536），扣除合同约定的5%未到期保修金3879801.35元（775960275%）、被告已支付60973849元工程款，故被告还应支付工程款12742376.65元，其中剩余工程款金额为6446217.45元，人工补差金额为6296159.2元。至于利息损失，应自原告起诉之日即2015年8月4日起开始计算较为合宜。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，第十七条，第十八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处于本判决生效之日起十日内就中国鞋都牛岭段拆迁安置一期11-13#楼工程支付原告温州市**程有限公司人工动态补差工程款6296159.2元；

二、被告温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处于本判决生效之日起十日内就中国鞋都牛岭段拆迁安置一期11-13#楼工程支付原告温州市**程有限公司剩余工程款（不包括人工动态补差金额）6446217.45元；

三、被告温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处于本判决生效之日起十日内就中国鞋都牛岭段拆迁安置一期11-13#楼工程支付原告温州市**程有限公司前两款规定的工程款总额的利息损失（以12742376.65元为本金，按中**银行同期同档次贷款基准利率，自2015年8月4日起开始计算至实际履行之日止）；

四、驳回原告温州市**程有限公司的其他诉讼请求。

当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费102527元，减半收取51263.5元，由原告温州**有限公司负担2136.5元，由被告温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处负担49127元。

如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月三十日