温州华**有限公司与温州**限公司、蔡**等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告温州华**程公司（以下简称华**司）诉被告温州**限公司（以下简称博鳌公司）、蔡**、陈**、陈**、梁**、何**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月29日受理后，依法由审判员张**适用简易程序于2015年8月25日公开开庭进行了审理。原告华**司委托代理人杨大春、被**公司与蔡**及其代理人缪**、被告陈**、陈**到庭参加诉讼，被告梁**、何**经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告华**司起诉称：原告承建由被告博**司开发的位于位于平阳县经济开发区府前路鞋城段R地块商住楼工程，并于2010年10月26日与被告博**司签订建设工程施工合同，约定了双方相关权利义务。之后，原告按合同约定施工。2014年7月1日和2014年8月1日原告按合同约定分别向被告提交了2014年6、7月份工程款支付凭证。经温州**限公司及被告方代表审核，被告博**司同意支付工程款237万元。因事后被告一直没有支付，双方再次于2014年12月2日达成补充协议（二），被告博**司承诺该笔工程款于2015年2月8日前支付，逾期按1.8%月利率计息，被告蔡**、陈**、陈**、梁**、何**承诺对上述工程款承担按份连带责任。现被告依旧分文未付，特起诉要求：1、依法判令被告博**司支付工程进度款237万元及利息（按银行月利率1.8%自2015年2月8日起计算至判决确定履行之日止）；2、判令被告蔡**、陈**、陈**、梁**、何**对上述的工程款在各自承诺担保的范围内承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

原告在本院指定的举证期限内提供并在庭审中出示以下证据：1、原告营业执照、组织机构代码证、法人证明，证明原告诉讼主体资格；2、工商登记情况、身份证，证明被告诉讼主体资格；3、建设工程施工合同，证明原、被告签订建设工程施工合同的事实；4、支付凭证、补充协议（二），证明被告逾期支付工程款的事实。

被告辩称

被告博**司答辩称：双方于2010年10月26日签订的《建设工程施工合同》是为了应付招投标的，其中关于工程价款的约定并非双方真实意思表示。实际上双方于同年8月25日就签订了一份《工程承包协议书》，约定了工程造价计算方法，双方实际上也是照此执行的。原告并未向博**司提交所称的工程款支付凭证，至2014年1月26日，博**司已支付工程款29742000元，至2014年5月16日已支付30578032元。根据浙江之信项目管理有限公司造价评估涉案工程造价为32472735元。博**司已支付90%以上工程款，按《工程承包协议书》约定在原告未完成工程初验时，博**司对原告诉称的工程进度款不予认可。双方于2014年12月2日签订的《补充协议（二）》中的付款约定没有事实基础，且该约定没有法律效力。根据浙江之信项目管理有限公司造价评估涉案工程造价，博**司已支付90%以上工程款，并不存在拖欠工程款问题。其次该付款约定违背博**司真实意思，没有法律效力，博**司之所以同原告签订《补充协议（二）》，是因为原告经常以工程款被拖欠为由停工，为使工程尽快完工，维护购房者利益不得以而为之。如果原告要求博**司支付尾款，其需先竣工且工程验收合格。

被告博**司在本院指定的举证期限内提供并在庭审中出示以下证据：1、《工程承包协议书》，证明原、被告另行签订工程承包协议书，对工程造价计算方法作出了约定；2、《工程造价咨询报告书》，证明原、被告因对工程造价数额产生争议，被告委托浙江之信工程项目**公司对R地块商住楼工程造价进行初步结算总造价为3747.2753万元；3、博**司支付工程款的汇款凭证，证明博**司已支付工程款3057.8032万元，已经超出了约定的付款进度。

被告蔡**答辩称：同意博**司答辩意见，蔡**只对所欠工程款承担连带责任，主债务不存在，担保债务也不存在，原告对蔡**的主张不成立。

被告蔡**在本院指定的举证期限内提供并在庭审中出示的证据同博鳌公司的证据。

被告陈**答辩称：我们已经支付了90%工程款，我们要求原告交房让我们去验收，可原告不让我们去验收，我们也无法卖房，要求原告先交房。

被告陈**答辩称：工程竣工验收确实还没有，初验已经验过了，造成工程不能验收的原因就是因为承包双方有分歧，如果账算了，我们有拖欠的是应该要付的，如果没欠，我们不应该承担。

被告陈**、陈**在本院指定的举证期限内没有提供证据。

被告梁**、何**没有答辩，亦示在本院指定的举证期限内提供证据。

被告梁**、何**经本院合法传唤无正当理由不到庭质证，应视为放弃质证的权利。经庭审质证，原告提供的证据1、2、3，被告无异议。对原告提供的证据4，被告博**司、蔡**认为该份证据中的两个支付凭证的没有加盖公司公章，只有监理单位的签字和盖章，博**司对此不予认可；对该份证据中的补充协议2的合法性、真实性有异议，协议中关于支付工程款237万元的约定，是公司为了让原告尽快完工，不得已同意暂时搁置工程款争议，答应预先支付237万的工程款，这不是博**司的真实意思表示；被告陈**提出该协议中“梁**、何**”二人名字系她们各自丈夫代签。被告陈*里确认该份证据中的两份支付凭证是经过其本人和监**司人员审核确认后所签。对于被告博**司、蔡**提供的证据1、3的真实性，原告无异议。对于被告博**司、蔡**提供的证据2，原告认为该咨询报告系被告单方委托作出且内容多处和事实不符，对该报告不予认可。

本院认证意见如下：原告提供的证据1、2、3，被告无异议，本院予以采信；原告提供的证据4中的补充协议2有原、被告双方的签字与盖章，经本院核实被告蔡**、陈**、陈**、梁**、何**确系合伙挂靠被告博**司开发R地块商住楼工程，现没有证据证明双方在签订协议时存在胁迫、重大误解等情形，该协议内容合法，本院对其真实性予以确认，对于该证据能否证明待证事实，本院另行阐述；关于其中两份支付凭证则已由被告陈**确认属实，且内容能够印证双方订立的补充协议2内容，本院予以采信。对于被告提供的证据1、3的真实性，原告无异议，该些证据与本案有关联，本院予以采信。对于被告提供的证据2，系被告单方提出的工程结算价评估报告，原告不予认可，依法该工程结算价格可由双方共同委托重新评估，故该证据记载的内容属效力待定，本院对该证据不予采信。

本院查明

经审理，本院认定事实如下：原告华**司系一家具备房屋建筑工程施工二级资质的企业法人。被告博**司系一家从事房地产开发、销售的企业法人。2010年8月25日，原告华**司和被告博**司签订了一份《工程承包协议书》，约定由原告承建被告蔡**、陈**、陈**、梁**、何**合伙挂靠被告博**司开发的平阳县经济开发区府前路段R地块的商住楼工程。双方在《工程承包协议书》中对工程造价计算办法及工程款预付办法作了约定，其中工程款预付办法第4条约定：“……工程预验收后30天内付足实际完成工程造价90%的工程款……”。双方在《工程承包协议书》第十四条约定：“本协议未尽事宜，由双方依照本工程具体情况友好协商解决”。2014年10月26日，双方为向相关行政部门备案之需又签订一份《建设工程施工合同》，其中约定的合同价款为40933029元。实际上，双方在施工过程中仍按之前签订的《工程承包协议书》内容履行。至2014年5月16日，被告共向原告支付了工程进度款30578032元。之后，原告分别于2014年7月1日及8月1日二次向被告博**司提交工程款支付凭证要求支付工程进度款，该款项经监理人员及被告方施工负责人即被告陈**审核确定为2370000元。事后因被告对该款一直未予支付，原、被告双方于2014年12月2日协商达成一份《补充协议二》，其中第1条约定：“关于工程进度款及利息是否拖欠的争议，双方暂时搁置，今商定于2015年2月8日前支付工程款237万元（在工程竣工时核实，但不影响该款支付），如博**司未在上述期限内支付应付工程款，按月利率1.8%计算利息，担保人对该工程款承担连带责任，具体明确如下：蔡**75万元、陈**64万元、陈**39万元、梁**39万元、何**20万元”……在合同末尾由原告华**司、被告博**司、蔡**、陈**、陈**盖章、签名，被告梁**、何**二人由各自丈夫代签。该协议签订后，被告至今仍未向原告支付上述工程款及利息。

本院认为

本院认为：本案的工程系民营资本投资建设，符合业主直接发包条件，原**公司与被告博**司签订的《工程承包协议书》和《建设工程施工合同》均系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。原、被告双方一致表示，双方的权利义务履行以《工程承包协议书》内容为准，《工程承包协议书》没有约定的，以《建设工程施工合同》为准，应予以支持。根据双方《工程承包协议书》第十四条约定内容，对于支付工程进度款的争议，双方可依照本工程具体情况进行协商解决。在原告向被告提交工程款支付凭证要求被告支付工程进度款未果后，双方于2014年12月2日就此进行协商并达成了一份《补充协议二》，其中关于工程进度款及利息支付、股东担保方式及份额等约定内容合法且双方当事人意思表示真实，虽然被告方梁**、何**二位股东由其丈夫在协议上代为签名，此举被告方其他股东从签名时至今日一直未持异议，原告有理由相信梁**、何**二位股东丈夫具有代理权，况且被告梁**、何**在本案应诉过程中对此亦一直未提出异议，因此本院认定被告梁**、何**丈夫该代其妻子签名的行为构成表见代理，代理行为有效，被告蔡**、陈**、陈**、梁**、何**均应按约对被告博**司应付工程款承担保证责任。由此，原、被告达成的《补充协议二》可作为双方就工程款支付方式所达成的一份对《工程承包协议书》内容进行补充的新协议，其中所作的变更内容相对于《工程承包协议书》相关内容并无实质性改变，系双方当事人真实意思表示，应属合法有效，双方应按照约定全面履行。被告博**司、蔡**主张《补充协议》有违其真实意思，依据不足，本院不予采纳。被告博**司以已向原告支付工程款达90%为由拒付本案工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告梁**、何**经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告温州**限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告温州华**程公司工程款2370000元及利息（按月利率1.8%计，从2015年2月8日至本判决确定的履行之日止）；

二、被告蔡**、陈**、陈**、梁**、何**对上述工程款及利息各自按75万元、64万元、39万元、39万元、20万元的份额承担连带还款责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27808元，减半收取13904元，由温州**限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江**级法院（上诉受理费27808元，在递交上诉状之日起七日内预交到温州**民法院，或电汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行农**市分行，账号：192999010400031950013，逾期不交按自动撤回上诉处理）。

本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。

裁判日期

二〇一五年九月十一日