孔**与安徽中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽中**限公司（简称中昊建设公司）因与被上诉人孔**建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2014）淮民一初字第00157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2009年10月30日，中**公司中标承建“淮**学院教职工住宅楼工程1标段”工程，并与淮**学院签订《建设工程施工合同》。2009年9月至11月，孔**向中**公司支付300万元履约保证金。2010年7月17日，中**公司（甲方）与淮**学院教职工住宅项目部（乙方）签订《内部承包协议》，约定由乙方承建上述工程，工程价款为58112409.63元，甲方按工程总造价1%收取乙方管理费，税及行业主管部门的费用等由乙方自行承担。诉讼中，双方均认可孔**系该项目部负责人，并由其组织人员施工至2011年5月。2011年5月17日，中**公司以淮**学院未依约支付工程进度款及返还履约保证金为由，向其提交“停工报告”。因双方就复工未能达成协议，2011年10月17日，中**公司向淮**学院送达解除合同书面通知并进行公证。2013年1月10日，根据中**公司提交的仲裁申请，淮**委员会作出淮仲裁字（2012）032号裁决书，确认解除中**公司与淮**学院签订的《建设工程施工合同》，并认定已完工程结算价款为22685588元。2014年3月20日，淮**委员会作出淮仲裁字（2012）032-1号裁决书裁决：淮**学院给付中**公司停工损失费、利息、质量保留金、报建费，合计362.16万元。因计算有误，淮**委员会于2014年5月16日作出的淮仲补决字（2012）032号决定书将上述合计数额补正为合计3333150.71元。中**公司认可淮**学院已付清上述款项。孔**为索要工程价款，于2014年7月3日以邮寄方式向中**公司送达《支付承包工程款催告通知书》。后因中**公司未与孔**结算，孔**遂诉至原审法院，请求判令中**公司：1、支付工程承包款1523168元；2、支付逾期付款利息131144元，并计算至判决生效止；3、承担本案全部诉讼费用。

原审诉讼中，双方均认可中**公司为上述仲裁案件而产生16.5万元律师费，孔**已支付10万元，余额6.5万元应由其承担。孔**认可其应交纳税金287881.36元、所得税7万元、管理费226855元，并认可中**公司已支付工程款26244534.71元。中**公司对上述数额未提供证据反驳。

一审法院认为

原审法院认为：孔**为案涉工程的实际施工人，但其并非中**公司员工，二者之间不存在劳动关系或劳务关系，不符合企业内部承包的构成要件，故中**公司与孔**签订的《企业内部承包协议书》实为建设工程转包合同，孔**不具备从事建筑工程施工资质，双方签订的《企业内部承包协议书》无效。由于中**公司与淮南师范学院施工签订的《建设工程施工合同》业已解除，工程造价亦予确定并支付完毕，故中**公司应向孔**支付工程款。根据淮南仲裁委员会的淮仲裁字（2012）032号裁决书、淮仲裁字（2012）032-1号裁决书及淮仲补决字（2012）032号决定书裁决结果，涉案工程款为22685588元，淮南师范学院支付停工损失费2218223.71元，利息413627元，退还报建费10万元，退还质保金601300元。故中**公司应将上述款项中的工程款、停工损失费、利息、报建费共计25417438.71元给付孔**。孔**仅主张中**公司给付上述款项中的25417438元，符合法律规定，应予支持。孔**向中**公司支付的300万元履约保证金，中**公司应当退还。综上，孔**从案涉工程中应得款项合计28417438元。孔**自认其应交纳税金287881.36元，所得税7万元，管理费226855元，律师费6.5万元，并认可中**公司已给付其工程款26244534.71元，共计26894271.07元。综上，中**公司应给付孔**剩余工程款1523166.93元（28417438-26894271.07）。因案涉《企业内部承包协议书》无效，双方也未约定逾期付款利息，故中**公司应从孔**起诉之日起按中**银行同期同类贷款利率支付利息。孔**要求起诉之前的利息损失于法无据，不予支持。孔**诉请逾期付款利息计算至判决生效止，不违反法律规定，应予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条之规定，判决：一、中**公司从判决生效之日起三十日内一次性支付孔**工程款1523166.93元，并自2014年8月18日起按中**银行发布的同期同类银行贷款利率计算利息至判决生效之日止；二、驳回孔**的其他诉讼请求。一审案件受理费19689元，孔**负担1957元，中**公司负担17732元。保全费5000元，由中**公司负担。

上诉人诉称

中昊建设公司不服上述判决，上诉称：1、根据双方签订的《企业内部承包协议》，中昊建设公司与孔*胜系管理者与被管理者的关系，并非平等主体之间的承包合同关系，故本案不属于人民法院管辖范围，应驳回起诉。此外，因双方未清算，孔*胜所主张工程承包款的数额不确定，亦应驳回其诉讼请求。2、原判认定案涉《企业内部承包协议》无效缺乏事实和法律依据。首先，原审法院未就该协议的效力问题进行释明，违反《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，属程序违法。其次，因案涉《企业内部承包协议》并非无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设合同，故原判依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，认定该协议无效及孔*胜系案涉工程的“实际施工人”是错误的。3、孔*胜无权主张案涉工程款。因孔*胜仅施工了淮南师范学院教职工住宅楼工程1标段部分工程，全部工程至今仍未完工，更未进行竣工验收，孔*胜要求结算案涉工程的条件尚不具备，故原审判令中昊建设公司支付孔*胜工程款缺乏依据。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，驳回孔*胜的诉讼请求；2、判令孔*胜承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

孔**答辩称：中**公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。1、孔**并非中**公司员工，二者不存在劳动关系或劳务关系，不符合企业内部承包的构成要件，故案涉《企业内部承包协议书》无效。2、孔**系案涉工程的实际施工人，因中**公司与淮南师范学院施工签订的《建设工程施工合同》业已解除，工程款亦确定并结清，故孔**有权向中**公司主张案涉工程款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

双方在二审提交的证据及证明目的与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、原判认定案涉《内部承包协议》无效有无事实和法律依据；2、孔**是否有权主张案涉工程款。

（一）关于案涉《内部承包协议》的效力问题。根据已查明的事实，孔**与中昊建设公司之间不存在合法的劳动及社会保险关系，双方所签《内部承包协议》中的乙方虽为“淮南师范学院教职工住宅项目部”，但协议签章处并无项目部印章，而是孔**的个人签名及身份证号码，且孔**在协议签订前自行向中昊建设公司汇付了300万元履约保证金，并在承包协议中承诺单独核算、自负盈亏。同时，中昊建设公司始终未举证证明其对案涉工程施工进行了管理。可见，昊建设公司与孔**之间以签订《内部承包协议》的名义，将案涉工程转包给孔**施工，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，案涉《内部承包协议》当属无效，原审法院认定孔**为案涉工程的实际施工人，有事实和法律依据。原审法院虽对案涉合同效力认定正确，但其适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项不当，本院予以纠正。

至于原审法院未就案涉合同效力问题进行释明，是否违反法定程序的问题。本院认为，如何认定合同效力是法律问题，而非事实问题，行使释明权并非《中华人民共和国民事诉讼法》规定的法定程序，且在本案中对当事人的权益不构成实质性影响，故原审法院径行认定案涉合同效力，不属程序违法。

（二）关于孔**是否有权主张案涉工程款。中**公司上诉认为，孔**仅施工了淮南师范学院教职工住宅楼工程1标段部分工程，全部工程至今仍未完工，更未进行竣工验收。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，孔**要求结算案涉工程款的条件尚不具备。根据原审查明的事实，中**公司于2011年10月17日向淮南师范学院公证送达了解除合同通知书，并于2012年5月2日向淮**委员会提交仲裁申请。淮**委员会已裁决确认淮南师范学院应支付的案涉工程款及相关费用，中**公司亦认可收到全部款项，因此，中**公司关于工程结算条件尚不具备的上诉理由，不符合本案实际情况。原审判令中**公司向孔**支付案涉工程款，并无不当。

综上，原审判决认定事实基本清楚，判处适当。据此，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19689元由安徽中**限公司负担。

裁判日期

二〇一五年十一月二十五日