大连中申**司安徽分公司与潍坊市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人大连中申**司安徽分公司（简称中**分公司）因与被上诉人**料有限公司（简称正泰防水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2013）淮民一初字第00088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭进行了审理。中**分公司的委托代理人袁**、童*，正泰防水公司的委托代理人郝**、任迎洁到庭参加了庭审。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2010年1月23日及2011年9月23日，孙**以正**公司委托代理人的身份与中**分公司先后签订《淮南二中1#、2#、3#教学楼、科技楼防水工程劳务施工合同》及《淮南二中第二标段防水工程施工合同》，中**分公司将淮南二中1#、2#、3#教学楼、科技楼防水工程及二标段平屋面的塑料薄膜、全部防水工程的劳务施工交由其进行，合同及合同中所附授权委托书均盖有正**公司印章，亦有正**公司法定代表人签名。中**分公司在合同履行过程中，自2010年6月至2012年8月共转账支付工程款2142807.76元，其中，向正**公司的中国农**限公司寿光台头分理处账户汇款763326.12元、中国农**支行营业部账户汇款82403.87元，其余款项转入岳**的中国农**限公司大连庄河支行（原中国农**支行营业部）账户。2013年8月26日，中**分公司以正**公司所施工的防水工程存在严重质量问题致被迫返工，造成中**分公司经济损失为由，诉至原审法院，请求判令正**公司支付防水工程维修及返工费用144.2万元，并承担诉讼费用。

原审期间，法院依法委托安徽**鉴定所对案涉两份施工合同中的“潍坊市**有限公司”公章及法定代表人签名进行司法鉴定，鉴定意见为：合同上所盖“潍坊市**有限公司”公章印文与该院从山东省**政管理局调取的样本上所盖“潍坊市**有限公司”公章印文，倾向性认为不是同一枚印章所盖；法定代表人签字栏“刘**”签名字迹与刘**的样本签名字迹，两者不是同一人所为。

一审法院认为

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。由于中**分公司提交的两份防水施工合同中的正**公司的印章与样本“潍坊市**有限公司”中的公章并非同一枚印章；合同中法定代表人签字栏“刘**”的签名字迹与刘**的样本签名字迹亦非同一人所为，故中**分公司所举证据不能证明正**公司与中**分公司签订了案涉施工合同以及正**公司应当按照合同约定支付其防水工程维修及返工费用。对中**分公司的诉讼请求，未予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回中**分公司的诉讼请求。一审案件受理费17778元、保全费5000元、鉴定费10000元，均由中**分公司负担。

上诉人诉称

中**分公司不服上述判决，上诉称：1、原判所依据的两份鉴定意见书不能作为本案判决依据。首先，因未对原件进行鉴定，鉴定样本真实性、充分性不足。其次，原审法院提取的鉴定样本产生时间与中**分公司提供的两份合同产生时间不一致，二者没有关联性、可比性。再次，中**分公司对鉴定意见提出异议，但原审法院既未要求鉴定人予以答复，亦未传唤鉴定人出庭，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，属程序违法。2、根据举证责任分配原则，中**分公司提交的合同、合同履行资料、付款、发票、淮**中出具的质量问题证明、维修、送达的质量整改维修联络函等证据，能够证明正**公司系两份合同的相对方。正**公司就否认其为合同相对方所依据的事实未予举证，故原审法院应当支持中**分公司的诉讼请求。3、即使案涉合同签章不当，孙**的行为也构成表见代理，正**公司应承担合同责任。（1）鉴定结论只能说明案涉合同签章不当，存有私刻印章行为，但不能证明正**公司对两份合同签章及合同履行不知情。因两份合同所涉防水工程均已完工，且中**分公司已按合同约定完成付款，故双方成立事实上的合同关系。（2）孙**的行为构成表见代理。首先，孙**向中**分公司提供了正**公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、防水工程专业承包资质证书正本与副本、法人刘**的身份证复印件，上述证件均加盖有正**公司印章，且内容真实，中**分公司有充分理由相信孙**有代理权限。其次，对中**分公司支付的每一笔款项，孙**都向中**分公司开具抬头为正**公司的发票，且经税务部门核实该发票真实有效。第三，中**分公司分别于2011年7月18日、2012年1月10日、2012年7月24日向正**公司的银行账户汇付工程款，正**公司对该付款行为均未否认。第四，因防水工程存在严重渗漏等质量问题，在电话催修无果的情况下，中**分公司于2013年3月29日、2013年4月8日以邮政EMS方式，连续两次分别向正**公司、正**公司法定代表人刘**送达了督促施工质量整改函，正**公司辩称因不知具体情况而未回复及处理。4、若正**公司证实孙**没有代理权限，则证明正**公司内部管理混乱，中**分公司所汇款的763326.12元及维修费144.2万元等损失均因正**公司而产生和扩大，其仍应承担合同责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审。

被上诉人辩称

正泰防水公司答辩称：1、案涉合同所盖公章真假的鉴定系双方共同申请，人民法院依法进行样本的选取及送检，故鉴定意见书在程序和内容上均合法有效，应作为本案定案依据。2、根据法律规定，表见代理须有公司授权，中**分公司仅依据复印材料即推定孙**构成表见代理没有依据。3、中**分公司至今仍未提供证据证明案涉工程质量问题产生的原因，故其主张产品质量损害赔偿缺乏依据。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，中**分公司提交了五份新证据：1、正泰防水公司的工商登记、变更资料信息。证明：正泰防水公司更换过公章，且法定代表人签字混乱。2、安徽**诚公证处对相关互联网网页内容的公证书。证明：（1）淮南**防水公司承揽工程；（2）王文海系正泰防水公司员工。3、支付正泰防水公司款项的发票2张、发票验证真假截图。证明：正泰防水公司提供的发票真实有效，中**分公司据此付款。4、投标文件、谈判纪要。证明：中**分公司从招标文件时起即履行了审核义务，签约过程中均以投标文件上的公章为准进行对比、审核，已尽审核义务。5、鉴定意见书。证明：（1）鉴定样本产生时间为2011年11月7日，晚于合同最晚签订时间（2011年9月23日）；（2）工商变更文件不能准确反映公章变更情况，应调取公安部门关于公章启用、变更的备案文件。

正**公司质证认为：中**分公司提供的上述证据不属法律规定的新证据。对证据1的真实性没有异议，但不能证明正**公司更换过公章及法定代表人签字混乱的事实。对证据2的真实性、合法性及关联性均有异议。首先，公证人员未附相应的公证资质证书，正**公司也无法确定该网站是正**公司的网站，故对该证据的真实性不予认可。其次，王**是正**公司的经销商，并非正**公司的员工。第三，淮南二中是与孙**签订并履行了合同，而非王**，故不能证明淮南二中防水工程是正**公司承揽的。对证据3的真实性无异议，但税务发票系中**分公司代开，并非正**公司开具。对证据4的关联性有异议。投标文件、谈判纪要系孙**所为，与正**公司无关。对证据5原审法院已有认定，正**公司不持异议。

双方在庭审中提交的其他证据及证明目的与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审。

本院查明

本院对原审查明的事实予以其确认。

二审庭审后，中**分公司向本院提交了安徽省**定中心于2015年9月29日出具的皖公（文）鉴字（2015）1509号《鉴定书》，鉴定意见为《淮南二中1#、2#、3#教学楼、科技楼防水工程劳务施工合同》第18页、第25页和《淮南二中第二标段防水工程施工合同》第18页、第26页上共4枚“潍坊市**有限公司”印文与样本印文均不是同一印章盖印形成。此外，该公司还向本院提交了淮南市公安局谢家集分局2015年10月9日的《立案决定书》，证明该局已决定对孙江远涉嫌伪造公司印章案立案侦查。同时，中**分公司依据上述两份材料申请本院中止对本案的审理。

本院认为

本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：原审法院以举证不能为由，驳回中申的诉讼请求有无事实和法律依据。

二审期间，中**分公司向本院提交的皖公（文）鉴字（2015）1509号《鉴定书》和淮南市公安局谢家集分局的《立案决定书》均表明，案涉合同系孙*远伪造正**公司印章所签。由于孙*远并非本案当事人，且中**分公司的该证据之证明目的与正**公司的抗辩意见具有一致性，因此，中**分公司以孙*远已被公安机关立案侦查为由，申请中止本案审理，于法无据，本院不予准许。

根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。由此，正泰防水公司已无需举证证明其不是案涉合同的当事人。同时，中申安徽分公司在庭审中对案涉防水工程的施工工艺、防水层渗漏是否为施工导致及修复所需费用等均不能明确说明，并提供相关证据，因此，原审法院关于现有证据不能证实案涉两份防水施工合同系双方签订以及正泰防水公司应当按照合同约定支付防水工程维修及返工费用的认定，有事实和法律依据。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17778元，由大连中**有限公司安徽分公司负担。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日