4原告孔**、胡中文与被告芜湖华**限公司、安徽酷**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告孔**、胡中文与被告芜湖华**限公司（下文简称：华**司）、安徽酷**限公司（下文简称：酷**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月3日公开开庭进行审理。孔**、胡中文的委托代理人张**及胡中文本人，华宏建设公司的法定代表人陈**及委托代理人陈*，酷**司的法定代表人徐*及委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

孔**、胡中文诉称：2012年8月24日，华**司与酷**司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定酷**司新厂区建设工程由华**司承包，华**司向酷**司交付履约保证金55万元。2012年8月26日，华**司又将其承包的以上工程包给孔**、胡中文施工并指定孔**为工程项目负责人，双方在签订的《内部承包协议》中约定：孔**、胡中文承包方式为包工包料，全额承包，华**司按1%收取管理费。上述合同签订后，孔**、胡中文将履约保证金55万元交给酷**司，华**司与酷**司签订的《建设工程施工合同》由孔**、胡中文全面履行。2014年3月26日，华**司与酷**司签署《决算清单》，明确华**司承建的以上工程总价为7868508元，包括应退保证金55万元和后期应继续施工的工程价款64.6万元。酷**司至今未安排后期工程施工，孔**、胡中文已收到工程款3679777元，尚有工程款2992731元，保证金55万元未受清偿。孔**、胡中文提出如下诉讼请求：一、请求判决华**司支付孔**、胡中文工程款2992731元；二、请求判决酷**司在欠付华**司工程款范围内向孔**、胡中文承担支付责任；三、请求判决酷**司退还孔**、胡中文保证金55万元；四、请求判决确认孔**、胡中文对酷**司新厂区建设项目的工程款享有优先受偿权；五、本案诉讼费用由华**司和酷**司承担。

被告辩称

华**司在庭审时口头辩称：一、孔**、胡中文系借用华**司的企业资质与酷**司签订建设工程施工合同，酷**司已支付的工程款全部由孔**、胡中文收取，华**司并未实际收取任何费用，因此，孔**、胡中文要求华**司支付案涉工程款无任何事实依据。二、案涉工程最终决算价格为4939777元，扣除已支付的工程款，余欠96万元。三、孔**、胡中文的履约保证金是直接交给酷**司的，应由酷**司退还。依据华**司与酷**司的约定，履约保证金的退还时间是2015年12月1日，孔**、胡中文主张退还保证金的条件尚未成就。四、孔**、胡中文借用华**司资质承包工程后，又将工程违法分包，孔**、胡中文尚未付清实际分包人工程款，如果法院在本案中判决由被告向原告支付全部工程款，势必损害其他实际施工人的合法权益。综上，华**司请求法院驳回孔**、胡中文的诉讼请求。

酷**司在庭审时口头辩称：孔**、胡中文以华**司工程项目负责人身份承建工程，孔**、胡中文与华**司之间的内部承包协议，酷**司不知情，酷**司没有义务履行该协议。华**司承包工程后未按约定完工，双方在刘岗镇政府协调下，于2015年2月16日协商终止2012年8月24日的《建设工程施工合同》及《补充协议》，确认华**司已完工的工程量价款为4939777元，并约定了付款期限。该协议签订之日，酷**司支付给华**司30万元。酷**司尚欠华**司工程款96万元，保证金55万元。

孔**、胡中文提交了如下证据：

1.华**司与酷**司签订于2012年8月24日的《建设工程施工合同》及《补充协议》各1份。用于证明华**司与酷**司之间的合同权利义务。

2.孔**、胡中文与华**司签订于2012年8月26日的《内部承包协议》1份，酷**司出具的《收据》1份。用于证明华**司将酷**司新厂区建设工程承包给孔**、胡中文，明确了孔**、胡中文与华**司的权利义务关系。孔**、胡中文根据约定支付了保证金55万元。

3．华**司与酷**司签订于2013年10月9日的《补充协议》1份，华**司与酷**司签订于2014年3月26日的《决算清单》1份。孔**、胡中文认为《决算清单》的计算依据是该《补充协议》，以此证明其施工的酷**司新厂区建设工程经华**司与酷**司决算，工程款为7318508元，另应退保证金55万元。

4．酷**司出具的落款日期为2015年5月10日的《证明》一份，内容为：华**司项目部所承建的酷**司厂区建设项目实际由孔**、胡中文出资总承包并施工建设。

华**司提交了如下证据：

1.华**司与酷**司签订于2015年2月16日的《协议书》1份，用于证明华**司与酷**司已协商终止双方于2012年8月24日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，华**司完成的工程量价款为4939777元，双方对工程欠款的支付时间及保证金的退还时间进行了约定。

2.本院（2013）寿民二初字第00502号民事判决书1份，寿县人社局整改通知书1份，用于证明因孔**、胡中文承包涉案工程的外欠材料款、工人工资未付，法院和人社局已判决或责令华**司承担责任。

3．孔**于2012年8月26日向华**司出具的《承诺函》1份，于2012年10月25日向华**司出具的《印章领用承诺书》1份，于2012年10月25日向华**司出具的《委托书》1份。用于证明孔**向华**司承诺其承包涉案工程所产生的债务由其本人承担，与华**司无关。

酷**司提交了如下证据：

1.协议书1份，与华**司的1号证据相同。

2.收条1张，用于证明酷**司与华**司协议终止施工合同后，按约向华**司支付了工程款30万元，尚欠华**司工程款96万元，应退保证金55万元。

经当庭举证、质证，当事人发表的质证意见如下：

酷**司对华**司的1-3号证据无异议；华**司对酷**司的1-2号证据无异议。原告对华**司的3号证据，对酷**司的1号证据均无异议，对华**司与酷**司签订于2015年2月16日的《协议书》，称不知情，提出该协议损害了其合法权益，工程款数额应以《决算清单》确定；认为华**司的2号证据与本案无关联。酷**司与华**司对原告的1号证据无异议；华**司与酷**司对原告2号证据的证明目的均有异议，华**司认为原告是借用其企业资质与酷**司直接发生施工合同关系，保证金也是原告直接交给酷**司的；酷**司则认为其对该证据的形成不知情，原告与华**司签订的内部承包协议对其无拘束力，酷**司收取的保证金是华**司交付的。酷**司与华**司对原告3号证据中的《补充协议》均无异议，对其中的《决算清单》均有异议，均辩解该《决算清单》不能体现实际工程量，当事人签订该《决算清单》的目的是为了配合酷**司向银行申请贷款，后来贷款未办成，该《决算清单》也未作为施工方与发包方确定工程价款的依据。

本院认为

本院认为：一、关于孔**、胡中文，华**司，酷**司三方在案涉工程施工中的关系问题。本院在审查华**司对本案提出的管辖权异议过程中，孔**、胡中文的委托代理人张**及胡中文本人，华**司的法定代表人陈**于2015年6月23日到庭接受了询问。关于2012年8月24日的《建设工程施工合同》和《补充协议》及2012年8月26日的《内部承包协议》的形成过程，陈**陈述：孔**、胡中文与华**司没有人事隶属关系，案涉建设工程项目是孔**、胡中文自己联系的，孔**带胡中文到华**司签订的《内部承包协议》，实际是孔**、胡中文挂靠华**司向酷**司承揽建设工程。胡中文陈述：孔**与陈**是朋友，案涉建设工程项目是孔**介绍其挂靠华**司承建，约定华**司收取1%的管理费，工程款应当由酷**司直接支付给孔**和胡中文，因为华**司不配合，所以孔**、胡中文才将华**司作为共同被告起诉的。本院认为，根据陈**和胡中文的陈述，并结合原告提交的3号证据，即酷**司出具的落款日期为2015年5月10日的《证明》内容，可以认定孔**、胡中文是挂靠华**司与酷**司发生施工合同关系。因此，2012年8月24日的《建设工程施工合同》和《补充协议》及2012年8月26日的《内部承包协议》并不能真实反映三方在案涉工程中的关系。二、关于孔**、胡中文所施工工程的价款确定问题。从华**司与酷**司签订于2013年10月9日的《补充协议》内容看，该协议签订前案涉建设工程已停工，华**司与酷**司约定的内容是以复工为前提的，孔**、胡中文并未参与该协议的签订，也无证据证明其按该协议的约定予以复工，因此其主张华**司与酷**司签订于2014年3月26日的《决算清单》的依据是该补充协议，并以《决算清单》作为确定其所施工工程价款的依据，本院不予采纳。孔**、胡中文认为华**司与酷**司签订于2015年2月16日的《协议书》侵害了合法权利，该协议书确定的案涉工程价款4939777元，不能作为确定其施工工程实际价款的依据。本院认为，该协议签订前因孔**、胡中文承包的案涉工程拖欠第三方材料款及拖欠施工工人工资，华**司已被法院判决承担民事责任，也被劳动保障监察行政机关追究责任。从该协议的内容看，签订该协议的目的是对案涉建设工程施工合同终止履行后的结算和清理，并且该协议签订时案涉工程所在地的当地党政机构也派员参加并在该协议书上签名，孔**、胡中文虽对该协议书所确认的工程价款数额有异议，但在本案诉讼过程中并未申请工程造价鉴定，因此，孔**、胡中文所施工的案涉工程的价款可以确定为4939777元。三、关于孔**、胡中文是否向酷**司交付保证金55万元问题。孔**、胡中文提交的2号证据中的《收据》记载酷**司收到了华**司转账支付的55万元“承包工程保证金”，酷**司据此认为保证金的给付人是华**司，但由于该55万元是转账支付，且华**司与孔**、胡中文对该款的付款人并无争议，结合案涉工程由孔**、胡中文承包施工的事实及华**司与酷**司在2015年2月16日的《协议书》中也约定退还该55万元保证金时必须通知孔**、胡中文到场的事实，可以认定孔**、胡中文是该款的实际付款人。

综上，结合当事人的陈述，本院查明如下事实：

位于寿县刘岗镇工业园区内的酷**司新厂区建设项目由孔**、胡中文挂靠华**司承包施工，为此，华**司于

2012年8月24日与酷**司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，于2012年8月26日与孔**、胡中文签订了《内部承包协议》。《建设工程施工合同》中约定的开工日期为2012年9月5日，竣工日期为2013年9月4日。《内部承包协议》第四条约定：“甲方（华*公司）同建设单位签订的合同条款及补充协议条款内容对乙方（孔**、胡中文）有约束力，均由乙方负责履行”。孔**、胡中文向酷**司交付了55万元保证金，酷**司以收取华*公司“承包工程保证金”的名义出具收款收据。孔**、胡中文承包施工的工程价款，经华*公司与酷**司结算为4939777元。酷**司已向孔**、胡中文支付工程款3679777元（含代孔**、胡中文向第三方付款），向华*公司支付工程款30万元，尚有工程尾欠款96万元未付，保证金55万元未退。

另查明：华**司与酷**司签订于2013年10月9日的《补充协议》第七条约定：“复工日期为2013年10月20日，工期定为50天”。

本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的订立的施工合同无效。本案中，华**司与酷**司签订《建设工程施工合同》和《补充协议》以及与孔**、胡中文签订《内部承包协议》的目的是为无建设工程施工资质的孔**、胡中文向酷**司承揽建设工程提供方便和进行合同管理，孔**、胡中文挂靠华**司与酷**司形成的建设工程施工合同关系无效。华**司与酷**司在双方签订于2015年2月16日的《协议书》中对工程欠款及保证金的付款时间进行约定时，因孔**和胡中文并未参与，华**司与酷**司约定的付款期限对孔**、胡中文无拘束力，酷**司应将收取的保证金55万元及工程尾欠款96万元直接支付给孔**和胡中文。酷**司支付给华**司的30万元工程款，华**司可暂不退还给孔**和胡中文，待孔**和胡中文挂靠华**司从事建设工程施工活动中对外形成的债务清理完毕后，另行结算，多退少补。关于孔**、胡中文提出的工程款优先受偿权问题，根据最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之曰或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，涉案工程因未实际竣工，则应以建设工程施工合同约定的竣工日期起算优先受偿权。经审查，签订施工合同时约定的竣工日期为2013年9月4日，后变更为2013年12月19日。孔**、胡中文于2015年5月18日提起本案诉讼时主张工程款优先受偿权，显已超过六个月的除斥期间，故孔**、胡中文主张优先受偿权的请求，依法不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告安徽酷**限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孔**、胡中文工程尾欠款96万元，并退还保证金55万元，合计151万元；

二、驳回原告孔**、胡中文的其他诉讼请求。

案件受理费35142元，由被告安**有限公司负担14978元，由原告孔**、胡中文负担20164元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月六日