执行案例

审理经过

上诉人欧**因与被上诉人林**建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市尤溪县人民法院（2015）尤*初字第597号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年8月6日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人欧**的委托代理人傅**，被上诉人林**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院认为

原审判决查明：2013年7月21日，林**与欧**签订以省公路二公司尤溪下村至玉池公路项目部路基三队（起止桩号：K57＋040～K58＋000含罗坑院连接线）即欧**为甲方，以林**为乙方的《合同》一份，该合同主要约定：1.甲方在二公司项目部承包路基土石方工程，经双方协商，将石方爆破工程承包乙方施工；2.承包内容：本路基施工队内的所有石方爆破；3.包工包料、火工材料由甲方提供到现场，具体价格、雷管等按项目部价格提供给路基队的合同价格执行，所用材料款当月计量时扣回；4.结算支付：按现场实际测量的立方米计算，单价每立方米9.6元，每个月按所完成工程量支付%，余款完工结算退场一个月内付清（不含税）。2013年10月23日，林**组织施工人员进场，但未进行施工爆破，并于2014年2月退场。林**的施工队退场时，欧**垫付施工人员房屋租金8000元。2014年6月29日，林**再次组织施工人员进场，并于2014年7月开始进行施工爆破。2014年7月21日，欧**向林**出具单据一份，该单据“合计”栏上载明方量“18340.5”。2014年8月5日，欧**向林**出具名为“爆破方量”单据一份，该单据“合计”栏上载明方量“10020”。同日，林**向欧**出具单据二份，其中名为“K57＋810-K57＋970爆破方量”单据“合计”栏上载明方量“18340”，名为“爆破方量”单据上“合计”栏上载明方量“10020”。2014年11月份，林**退场。2015年4月16日，经测量人员陈**测量、计算，制作《罗坑院剩余爆破方量》表格一份，该表格载明：测量需要爆破总方量：2014年7月份测量需要爆破施工方量18340.5立方米，2014年8月份需要爆破施方量10020立方米；已爆破方量：2014年11月份25807.5立方米，剩余爆破方量：2014年11月份2553立方米。案外人项目部的工作人员陈**在表格上“审核”处签名确认。林**进场后，欧**分三次向林**支付了工程款共计120000元。林**施工期间，欧**为其垫付火工材料款89150元。

原审判决另查明，案外人项目部与欧孝顺系发包方与承包方关系。

原审判决认为，林**、欧**双方签订的《合同》系双方真实意思表示，双方应按合同约定履行各自的义务。林**主张28360.5立方米系已爆破方量，对此欧**不予认可，因林**未能提供其他证据予以佐证，故对林**的该主张，原审法院不予采纳。欧**提供《罗坑院剩余爆破方量》中载明的相关数据经案外人项目部的工作人员审核确认，可以认定截止2014年11月份林**已爆破的石方方量为25807.5立方米，欧**应付工程款为25807.5立方米9.6元／立方米u003d247752元，扣除欧**已支付工程款120000元及垫付的火工材料款89150元，尚欠38602元。林**提出根据双方口头协商，应由欧**负担房屋租金的主张，未提供相关证据予以证明，对其主张原审法院不予采纳，欧**为林**代垫的房屋租金8000元应付工程款中38602元予以扣除。因欧**未按合同约定向林**支付工程款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任，故林**要求欧**支付尚欠工程款逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，根据双方签订的《合同》第六条规定，工程余款在退场一个月内付清，林**于2014年11月退场，欧**应于2014年12月底前付清工程余款，故逾期付款利息应从2015年1月1日开始计算，按中**银行同期同类贷款利率标准支付。欧**要求林**继续履行合同的主张，未在法定期限内向原审法院提起反诉，在本案中原审法院不作处理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、欧**应于本判决生效之日起十日内一次性支付林**爆破工程款30602元，并支付该款自2015年1月1日起至本院判决确定履行期限内的还款之日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回林**的其他诉讼请求。案件受理费1416元，减半收取708元，由林**负担300元，由欧**负担408元。

上诉人诉称

上诉人欧**不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，造成判决错误。1.上诉人与被上诉人于2013年7月21日签订的《合同》第六条约定的内容为：“结算支付：按现场实际测量的立方米计算，单价每立方米及单价九点六元人民币，每个月按所完成工程量支付%余款完工结算退场一个月内付清（不含税）”。依据该约定，上诉人应在工程完工结算退场一个月内付清，而一审法院却认定为“工程余款在退场一个月内付清”，与约定情况不符。2.被上诉人2014年7月开始施工，2014年11月份退场，被上诉人在施工期间应当施工爆破的总方量为28360.5立方米，而至2014年11月份仅爆破了25807.5立方米，尚差2553立方米未爆破。有上诉人提供的《福建省爆破作业现场工作情况记录表》、《现场照片》、《罗坑院剩余爆破方量》等证据予以证实，足以说明上诉人与被上诉人的《合同》尚未履行完毕，工程未完工，因此上诉人依照《合同》第六条的约定，无需支付工程付款，被上诉人还应当继续履行约定，将剩余的2553立方米爆破完毕。综上，原审判决认定事实错误，请求查明事实并依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人林**答辩称：一、原审法院判决上诉人支付爆破工程款30602元，已是最大限度地支持了上诉人欧**的主张。1.双方各提供的经双方确认的四份结算单证实2014年8月5日按上诉人欧**的要求被上诉人林**退场，结算时爆破石方量为28306.5立方米。原审法院凭上诉人在原审开庭审理结束后提供的证据《罗坑院剩余爆破方量》就确定被上诉人实际爆破方量为25807.5立方米。而对被上诉人在原审中提出的调取本案讼争的国省干线横五尤溪下村至玉池公路A标段项目中的里程桩号为K57＋040～K58＋000含罗坑院连接线石方爆破工程方量证据的申请不予处理，原审法院已最大限度地支持了上诉人的主张。2.原审大院判决上诉人制度被上诉人爆破工程款，赔偿迟延支付工程款利息损失符合法律规定，并无不当。二、上诉人以自己的行为终止了合同，上诉人严重违约也导致合同无法继续履行。1.由于双方经常产生矛盾，2014年8月5日，双方将被上诉人已爆破的石方量结算并确认了火工材料款，按上诉人的要求被上诉人退场，双方合同终止，剩余方量上诉人自行留下被上诉人组织的爆破工人继续爆破。上诉人以自己的实际行为终止了双方签订的合同。2.即使上诉人需要被上诉人爆破剩余石方，应当另行签订合同，重新作业。三、原审法院认定被上诉人“实际爆破方量为25807.5立方米、退场时间为2014年11月、房屋租金8000元应从应付工程款中扣除”是错误的。1.双方确认的四份结算单足以证明2014年8月5日结算时被上诉人爆破石方量为28306.5立方米，上诉人提供的《罗坑院剩余爆破方量》只是证明罗坑院剩余爆破方量，而不能证明被上诉人已爆破的方量。上诉人在原审中提出调取证据的申请原审法院未予处理，导致认定实际爆破方量数据错误。2.被上诉人实际是于2014年8月5日结算后退场的。如果认定被上诉人是于2014年11月退场，爆破的石方量超过6万立方米，而不是28360.5立方米。从上诉人提从的《爆破作业现场工作情况记录表》计算被上诉人使用的火工材料款就达143822.6元。按原审法院判决实际爆破方量25807.5立方米乘以九点六元每立方米计算，扣除火工材料款后剩余款项不够支付工人工资，不符合常理。3.本案所产生误工费10000元和房屋租金8000元是因上诉人在与被上诉人签订合同后就要求被上诉人组织工人进场，但上诉人迟迟未开工。当时依双方协商约定只要求上诉人承担房屋租金8000元，工人的误工费由被上诉人承担，被上诉人已经作出让步，原审法院判决房屋租金8000元应从应付工程款中扣除是错误的。综上，请求查明事实，驳回上诉人的上诉请求。

上诉人欧*顺除对“林**与欧*顺签订以省公路二公司尤溪下村至玉池公路项目部路基三队（起止桩号：K57＋040～K58＋000含罗坑院连接线）即欧*顺为甲方，以林**为乙方的《合同》一份”有异议外，对一审查明的其他事实无异议，其认为被上诉人林**只是爆破起止桩号为K57＋040～K58＋000含罗坑院连接线中的一小部分。被上诉人林**对一审查明的事实无异议。当事人对原审法院查明事实均无异议部分，本院依法予以确认。

在本案审理过程中，上诉人欧**对其主张提供以下证据：

1.福建省**有限公司尤溪下村至玉池公路A标段项目经理部《关于加快路基工程施工进度的通知》。《通知》载明“路基二队：根**挥部、总监办工程进度目标要求，为确保A2标段路基工程顺利交工，现要求你对合理安排各项资源、科学组织施工，力争在8月底前完成路基土石方工程。特别是（K57＋740-K58＋000）段，必须立即组织施工，确保我标段路基工程如期交工，并为桃花岛大桥梁场建设奠定基础。请你队高度重视，密切配合。特此报告！福建省**有限公司尤溪下村至玉池公路A标段项目经理部二〇一五年八月十二日”。

2.路基二队欧孝顺《限期施工通知书》。《通知书》载明“林**爆破班组：依据省第二公路工程有限公司尤溪下村至玉池公路A标段项目经理部《关于加快路基工程施工进度的通知》的要求，由贵班级爆破的K57＋740-K58＋000段石方（经测量尚差约2553立方米未按规定爆破施工）爆破需在2015年8月20日前完工，否则将视为贵班级违约，由本队另行组织其他爆破队施工，其造成的一切损失均由贵班组承担。通知方：路基二队欧孝顺日期：2015年8月13日”。

上诉人欧**提供以上两份证据以证明被上诉人林**至今尚差2553立方米石方未爆破的事实。

对上诉人欧**提供的上述证据，被上诉人林*香质证认为：对证据的真实性无异议，但是对合法性、关联性都有异议，其认为证据2为上诉人欧**自己发出的一个通知书，不能证明尚差2553立方米石方未爆破的事实，其早已退场，剩下工作与其无关。火工材料为爆炸危险物品，并非人人都可以去领取。

本院认为

本院认证认为，在庭审过程中，上诉人欧**称被上诉人林**只是爆破起止桩号为K57＋040～K58＋000含罗坑院连接线中的一小部分，被上诉人称其早已退场，剩余爆破施工由上诉人欧**留下被上诉人林**组织的工人自行爆破，证据1福建省第二公路工程有限公司尤溪下村至玉池公路A标段项目经理部《关于加快路基工程施工进度的通知》中载明的内容并不能直接指向该段为被上诉人林**所爆破；证据2为上诉人欧**单方制作的《通知书》，被上诉人林**予以否认。故上述两份证据不能作为本案认定事实的依据。

本院认为，根据查明的事实、庭审情况及当事人陈述，由于被上诉人林**并无其他证据证明其爆破方量为28360.5立方米，并对原审查明的事实无异议，原审法院根据上诉人欧**提供的《罗坑院剩余爆破方量》认定被上诉人林**爆破总方量为25807.5立方米，并无不当，依此计算上诉人应付工程款为25807.5立方米9.6元／立方米u003d247752元，扣除欧**已支付工程款120000元及垫付的火工材料款89150元，尚欠38602元。上诉人欧**代垫的8000元房屋租金应从应付工程款中扣除。在二审期间，被上诉人林**要求房屋租金8000元应当由上诉人欧**支付，但是其并未以上诉的形式提出，本院不予处理。上诉人欧**提出要求被上诉人林**继续履行合同爆破剩余石方的要求，由于本案调解未果，且被上诉人林**不同意由本案一并处理，对上诉人欧**在二审中提出的上述诉讼请求，本案不予处理，上诉人欧**可以另行主张。由于双方在庭审中对一审查明的被上诉人林**退场的时间无异议，原审法院认定被上诉人退场时间为2014年11月，并依照双方签订的《合同》第六条之规定，从2015年1月1日开始按照中**银行同期同类贷款利率标准计算逾期付款利息，并无明显不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1416元，由上诉人欧**负担。一审案件受理费按一审判决执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十一日