安义县**有限公司与江西省**程公司、付小华建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安义县**有限公司（以下简称峰**司）因与被上诉人江西省**程公司（以下简称安义建工）、付**建设工程施工合同纠纷一案，不服南昌市安义县人民法院（2014）安民重字第09号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人峰**司委托代理人张**，被上诉人安义建工委托代理人崔*，被上诉人付**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2006年12月13日，安**与峰**司签订一份建设工程施工合同，峰**司将万埠时代新城2号楼土建、装饰（见施工图）发包给安**承包施工。合同约定开工日期为2006年12月18日，以发包人或监理公司签发的开工令为准，竣工日期为2007年8月28日，合同工期总日历天数为253天。合同约定，一、工程造价：1、双方对工程造价约定按《江西省2004年土建工程造价定额》计算的定额直接费上浮6%，不计其他任何费用。2、工程的材料和试块试验费、施工用水电费由承包人自负。3、工程材料：（钢筋、石子、红砖按开工当月至主体封顶月期间的市场价取月份累计平均价；（水泥、中粗砂按开工当月至内外装饰竣工月期间的市场价取月份累计平均价（当日又另行签订补充协议，约定：石子和中粗砂原材料定价方式更改为“中粗砂和石子按《江西省2001年土建工程造价定额》中的单价决算”，其余原材料按《原合同》的协议方式取单价）；（承包人采购施工材料时，须将单价报发包人工程师知情同意后方可采购，所有采购的材料须在每月底报发包人工程师登记备案。二、工程款支付：1、基础及一至三层楼顶完工后十天内支付工程量的80%工程款，第四层起至屋面每完成一层，付该层工程量的80%工程款；2、办竣工备案并取得《竣工合格证》后一周内付总工程款的15%，余款5%待保质期满后一周内清（当日又另行签订补充协议，约定：1、基础及一至三层楼顶完工后十日内支付工程量的60%工程款，第四层起至屋面每完成一层，付该层工程量的60%工程款；2、办竣工备案并取得《竣工合格证》后一周内付总工程款的35%，余款5%待保质期满后一周内清）。三、竣工验收与结算：1、按双方约定的中间验收部位：基础、主体、装饰及其他隐蔽工程；2、承包人应在竣工验收前15天向发包人提供承包范围内四大套完整的竣工图；3、工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工决算报告及完整的决算资料，双方按合同进行工程竣工结算。发包人收到决算报告后应在60天内给与确认或提出修改意见。决算价款应双方认可签字盖章。同时，合同还对违约、索赔和争议的处理进行了约定：1、如发包人违约致使工期延误，发包人应承担违约责任，并按承包人同期银行贷款利率支付拖欠部分工程款的利息。工期顺延，并承担因违约、延期对承包人造成的一切损失；2、如承包人违约致使工期延误，承包人应承担违约责任。质量不合格工程须返工、修复，承包人负责无偿修复并达到约定的质量要求，鉴定及检测费用由承包人负责，工期不得顺延。如工期延误按发包人同期银行贷款利率支付相应工程款的利息，并承担因违约、延期给发包人造成的一切损失；3、由于承包人原因导致违约，没有完全履行或违反工程承包合同，造成发包人信誉和经济损失的，承包人必须承担所有责任和经济赔偿，并处以罚款20-50万元；同时对承包人不遵守有关规章制度等管理工作和履约过程中产生争议由双方协商，协商不成双方可向法院起诉以及对工程量的确认、责任与义务、工程质量与安全、工程变更及现场签证、工期顺延几种情形等进行了约定。

合同签订后，2006年12月17日开工建设，由付**实际负责施工。2007年1月27日，峰**司对2号楼工程进行了变更：1、朝北商铺原F轴M-1门两侧砖墙全部取消，F轴所交的每条轴线处增加2402403000构造柱，增加过梁F轴通过，梁*标高为建筑高＋3000，过梁断面为240300，同时对配筋进行了明确；2、一层商铺原设计层高为3800mm，现改为4800mm，楼梯第一跑原为砖砌改为钢筋混凝土，结构同第二跑，第一休息平台面建筑标高为1800。2007年9月6日，峰**司出具对2号楼施工变更及补充意见，内容是对屋面防水盖*、水泥瓦材料和阳台栏板改为罗马柱安装等进行了变更。据峰**司负责工程管理的郑**到庭作证：郑**是2008年2月23日来峰**司参与管理基建，2号楼在2008年2月份已竣工。安义建工和付**没有提供施工日记，以详细记载工程进度。

2007年6月3日，付**应峰**司要求，且签订了合同，协助峰**司水电工返工安装所用材料如下：（红机砖400块0.25元u003d100元；（水泥25包14元u003d350元；（中沙2方20元u003d40元；④电400度0.75u003d300元，合计790元。

另查明，2号楼工程款峰海公司给付情况是：2007年5月24日付20万元、8月12日付5万元、8月14日付5万元、2008年1月29日付15万元、3月15日付5万元、4月2日付10万元、4月15日付20万元、6月8日付20万元（分两次）、7月9日付9.8万元、8月15日付10.2万元合计付工程款120万元。上述工程款，均直接支付给付小*。

2008年5月22日，峰**司与安义建工又签订一份《建设工程施工合同》，峰**司将万埠时代新城7#、8#、9#楼发包给安义建工承建，工程内容：土建、装饰（见施工图），由承包人包工、包料，资金自筹。开工时间为2008年5月28日，以发包人或监理公司签发的开工令为准，竣工日期为2009年1月18日，合同工期总日历天数为290天。双方约定：一、工程款支付：1、基础及一至三层楼顶完工后十日内支付工程量的60%工程款，第四层起至屋面每完成一层，付该层工程量的60%工程款；2、办竣工备案并取得《竣工合格证》且可到决算后一周内支付总工程款的97%，余款3%待质保期满后一周内清。二、工程造价：1、工程造价按《江西省2004年土建工程造价定额》计算的定额直接费21%计算任何费用。2、工程的材料和试块试验费、施工用水电费由承包人自负。3、工程材料：（钢筋、石子、红砖按开工当月至主体封顶月期间的市场价取月份累计平均价；（水泥、中粗砂按开工当月至内外装修竣工月期间的市场价取月份累计平均价；（中粗砂和石子按《江西省2004年土建工程造价定额》中的单价决算；④承包人采购施工材料时，须将单价报发包人工程师知情同意后方可采购，所有采购的材料须在每月底报发包人工程师登记备案。其他约定于2#楼的合同相同。

万埠时代新城7#、8#、9#楼施工合同签订后，由付**负责施工，于2008年6月20日开始施工。**公司管理基建的郑**出庭作证证明：7#、8#、9#楼工程土建工程在2009年12月23日之前就竣工。同时，郑**证实：郑**是2010年3月3日离开峰**司，而实际施工人付**在2009年年底就申请验收，因峰**司没有资金周转，欠规费，手续没办，安义建工申请验收结算，峰**司一直拖着没验收。安义建工及付**没有提供施工日记，以详细记载工程进度。

另查明，峰**司给付工程款情况是：2008年9月1日付5万元、9月12日付5万元、9月28日付9万元、10月9日付10万元、10月24日付10万元、11月21日付5万元、11月27日付5万元、12月4日付10万元、12月26日付5万元、2009年1月8日付10万元、1月14日付2万元、1月19日付2万元、2月21日付3万元、3月31日付3万元、4月13日付3万元、5月6日付10万元、6月28日付5万元、8月27日付3万元、9月18日付5万元、10月13日付4万元、12月1日付5万元、2010年2月9日付1.5万元、2月12日付1万元、3月10日付15万元、7月29日付10万元、9月20日付10万元、2011年1月30日付70万元、4月7日付30万元，合计256.5万元。上述工程款，均直接支付给付小*。

此外，峰**司提供的2009年1月24日收款收据10万元，安义建工及付**不予认可，认为该收据不是其出具，并申请司法鉴定。经本院依法委托江西**定中心进行了文检鉴定，结论为：该收据不是付**及其妻刘**出具。该司法鉴定结论，经安义建工、峰**司及付**庭审质证没有异议。为此，付**支付鉴定费3000元。庭审中，峰**司在鉴定结论出来后认可2009年1月24日10万元的收款收据不是付**出具，承认是其公司一个姓魏的写的，理由是当时给了付**现金，没要付**出具收条，便由公司一个姓魏的写张收据放入财务做账。2010年2月10日，峰**司请的人工戴海平推灰费0.78万元，峰**司计算到给付到安义建工及付**的工程款中，安义建工及付**不予认可。

另外，峰**司将万埠新农贸市场的硬化地面下水道工程发包给安义建工施工。其中峰**司于2009年2月13日先行给付付小*该地面硬化工程款0.6万元。2009年10月26日经安义建工及付小*就该路面硬化工程量提供结算单。2010年1月8日，峰**司基建管理郑**经结算，签字认可硬化地面下水道工程价款计16.4589万元（签证单*明确约定其他费税不计）。该结算单*未约定付款时间。

2011年1月21日，峰**司才将上述2#和7#、8#、9#楼工程竣工验收备案表提交到相关部门进行申报验收，至2011年8月31日才办妥全部竣工备案手续。其中2#楼工程建筑面积为3929.4平方，按定额计算，安义建工提供工程结算书，工程款（土建、装饰）计186.716162万元。7#楼工程建筑面积为1977.2平方、8#楼工程建筑面积为2083.1平方、9#楼工程建筑面积为1900.3平方，按约定额计算，安义建工提供工程结算书，工程款（土建、装饰）计344.759823万元。审理中，对此建筑面积，峰**司提出异议，并提供了2012年6月15日由安义县**有限公司测绘的建筑面积图为证，分别是2#楼工程建筑面积为3408.50平方和7#楼工程建筑面积为2026.39平方、8#楼工程建筑面积为2049.56平方、9#楼工程建筑面积为1688.65平方。为此，安义建工又按峰**司提供的建筑面积，进行定额结算，且提供结算书，其中2#楼工程建筑面积为3408.50平方，按约定定额结算，工程款（土建、装饰）计170.84027万元；7#、8#、9#楼，按约定额结算，工程款（土建、装饰）计342.394216万元。对此结算价款，三方均没有异议，均同意按此工程价款结算。

2011年9月3日，付**与峰**司签订协议书一份，峰**司所开发位于江西省安义县万埠镇时代新城小区项目中的2#楼和7#楼、8#楼、9#楼系付**承建。现双方就2#楼和7#楼、8#楼、9#楼及其附属工程的所有工程款结算及支付事宜达成如下协议：一、经双方结算核对，截止本协议签订之日止，峰**司尚欠付**工程款共计135万元（保证金已退还清）。二、峰**司将时代新城小区7号楼的302室、402室，8号楼的301室、401室，9号楼的302室五套住宅房产共计面积729.46平方按每平方米1300元作价抵偿给付**，共计94.8298万元，余款40.1702万元。实际结算按房产证上的面积计算（多退少补不计利息和赔偿），办理房产证件所需缴纳的费用按规定峰**司和付**各自承担。三、协议签订日支付20万元。四、余款以欠条为准。五、7、8、9号楼的建筑工程税由付**承担。六、以上结算方式已核对双方确认无误所有的工程款、借支条、利息及所有的票据已全部结清。七、本协议一式二份，自双方签字或盖章后生效。协议由颜**与付**签字。2011年9月5日，峰**司支付工程款20万元给付**。

另外，原审法院调取（2010）安万民初字第46号南昌新**限公司诉安义县**有限公司加工承揽合同纠纷一案中的相关证据：1、2008年10月30日南昌新**限公司与峰**司签订的铝合金窗制作安装合同一份，约定：峰**司将万埠商贸新城所有铝合金窗发包给南昌新**限公司加工承揽制作安装；2、2009年4月3日南昌新**限公司与峰**司签订的卷折门制作安装合同一份和卷闸门制作安装合同一份，两份合同约定将万埠新农贸城部分店铺的乳白色彩钢折叠门电动卷闸门以包工包料方式发包给南昌新**限公司制作并安装。3、2010年1月3日，南昌新**限公司因峰**司未及时结算付款，致函峰**司要求付清加工承揽款并附《工程结算清单》。4、2010年7月1日安义县人民法院（2010）安万民初字第46号民事判决书，内容是对上述三份合同所引起的诉讼作出了判决，判决峰**司给付南昌新**限公司相应的加工承揽款，并判决峰**司从2010年1月6日起承担违约责任。

审理过程中，2013年4月19日，安义建工及付**提交一份利息计算清单，要求分段计算利息，2#楼、7#楼、8#楼、9#楼工程款，从2010年1月1日起开始计算利息至2013年4月5日止，以信用社同期贷款利率年9.84%计算利息为52.867256万元；地面硬化地工程款16.4589万元，计算利息从2010年1月至2013年4月，利息为4.928608万元，利息合计57.795864万元。峰海公司认为用五套房屋抵除工程款94.8298万元，剩余工程款20余万元同意支付，不同意支付利息。经调解，双方不能达成协议。

一审法院认为

原审法院认为，安**与峰**司签订的建设工程施工合同，未违反法律规定，双方自愿，系有效合同，双方应按合同履行义务，享受权利。建筑工程承建全部工程已在2009年年底竣工并交付峰**司，有证人郑**证实工程已竣工和调取（2010）安万民初第46号案件资料说明全部工程交付峰**司占有安装门窗，峰**司一直拖延到2011年8月31日才办验收手续，安**已履行承建义务，峰**司应履行给付工程款义务，并承担工程交付后逾期付款利息，计算利息的利率参照中**银行同期贷款基准利率6.56%。庭审中，安**和峰**司双方认可2#楼和7#楼、8#楼、9#楼工程款513.234486万元，已付396.5万元（120＋256.5＋20），峰**司用五套房屋折抵94.8289万元，峰**司尚欠工程款21.905586万元。另外，安**为峰**司做的地面硬化工程经结算16.4589万元，已付0.6万元，尚欠工程款15.8589万元。峰**司在工程交付后逾期付款利息应按已付款和未付款分段计算，根据合同约定60天支付工程款，从2010年3月1日起开始分段计算：（2010年3月1日至3月10日，以所欠工程款本金2717344.86元6.56%12个月30天10天u003d4951.61元，（2010年3月11日至2010年7月29日，以所欠工程款2567344.86元6.56%12个月30天138天u003d64560.17元，（2010年7月30日至2010年9月20日，以所欠工程款本金2467344.86元6.56%12个月30天50天u003d22480.25元，④2010年9月21日至2011年1月30日，以所欠工程款本金2367344.86元6.56%12个月30天129天u003d55648.39元，⑤2011年2月1日至2011年4月7日，以所欠工程款本金1667344.86元6.56%12个月30天66天u003d20356.49元，⑥2011年4月8日至2011年9月5日，以所欠工程款本金1367344.86元6.56%12个月30天147天u003d36626.61元，⑦2011年9月6日至2013年4月5日，以所欠工程款219055.86元6.56%12个月30天570天u003d22712.69元，⑧欠地面硬化工程款15.8589万元，从2010年1月8日至2013年4月5日止，利息计算1585896.56%12个月30天1168天u003d33753.38元，以上合计利息260785.7元。另外，安**帮助峰**司水电工返工安装所用材料790元，峰**司应当支付给安**。峰**司自行出具收据，证明2009年1月24日给付了工程款10万元，经鉴定非安**出具，不能认定安**收到此款。安**、峰**司及付**提供证据以及安**、付**自认，付**是安**实际施工人员，管理工程，付**的行为只有取得安**授权或事后经安**认可，其行为才对安**有效，付**与峰**司于2011年9月3日签订的协议，属合同内容结算条款重大变更决定，付**事前未经安**授权同意，事后安**亦不予认可，该协议对安**不发生法律效力。峰**司认为付**是表见代理。付**签协议时既无峰**司授权书亦没有盖峰**司公章，只以付**日常管理特征，就认为具有代表安**签订合同权利，该主张不予支持。峰**司又认为付**是借安**资质或是挂靠关系，没有证据证实，该主张亦不予支持。付**以签订协议是在胁迫情况下签订，该主张因证据不足不予支持。付**收到峰**司工程款，现安**认可，应视为安**收到峰**司工程款。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第二百八十六条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：一、安义县**有限公司给付江西省**程公司2#楼和7#楼、8#楼、9#楼所欠工程款计219055.86元。二、安义县**有限公司给付江西省**程公司所欠地面硬化工程款158589元。三、安义县**有限公司给付江西省**程公司利息260785.7元。四、安义县**有限公司给付江西省**程公司代帮助办理返工材料款790元。五、驳回江西省**程公司其他诉讼请求。案件诉讼费10223元，保全费5000元，鉴定费3000元，合计18223元，由江西省**程公司负担7229元，安义县**有限公司负担10994元，江西省**程公司已预交，安义县**有限公司在上述付款时间一并付给江西省**程公司10994元。

上诉人诉称

宣判后，峰**司不服提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决第一、二、三、四项，改判上诉人支付工程款201702元；一、二审诉讼费用依法分担。

峰**司上诉称：一、原审判决对2011年9月3日的结算协议“属合同内容结算条款重大变更决定，该协议对安义建工不发生法律效力”的这一认定属于事实不清。该结算协议是峰**司法定代表人颜**与付**签订的，内容是关于公司与施工方的工程款结算问题，那么颜**签订该协议时在履行公司法定代表人的职责，是代表峰**司签订该结算协议。而协议另一方付**，其在原审及重审中的诉讼地位是第三人，而且是享有独立请求权的第三人，付**是涉案工程的实际施工人，原审判决对此已经做出了认定。那么付**是有权和上诉人进行结算的。涉案工程在2011年8月31日才办理完全部竣工备案手续，时隔不到3天，付**就到金华市找到上诉人的法定代表人颜**要求结算工程款，且该结算协议内容符合涉案工程客观情况。付**称其是受到胁迫的情况下签订该协议，这并不是真实的，其没有提供任何证据证明该观点，也没有向法院提出过撤销结算协议的诉讼。因此，该结算协议是结算双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定该协议合法有效，双方应按该结算协议履行。二、关于鉴定费用的负担，在2011年9月3日的结算协议有效的情况下，该鉴定费是不需要发生的，原审判决上诉人承担鉴定费用3000元是不合理的。

被上诉人辩称

安义建工答辩称：一、原审判决认定2011年9月3日的协议书对答辩人不发生法律效力正确。协议书不合法，答辩人从未授权付**与峰**司结算工程款，事后也未对该协议书效力予以追认。协议书内容虚假，协议书签订时双方并未进行实际对账，付**是被迫签订协议，且付**回南昌后，已向金华市公安局、检察院等司法部门对颜**非法限制人身自由的行为予以实名举报。协议书内容不合情理，峰**司拖欠工程款已六年有余，为支付农民工工资，答辩人以高息向信用社贷款筹借资金，还有因此所造成的窝工、额外支付设备租赁费等损失，答辩人不可能放弃利息损失。付**在本案中的诉讼地位是峰**司申请、法院追加作为无独立请求权的第三人参加诉讼，并非峰**司称的有独立请求权第三人。二、峰**司在原审时，提供2009年1月24日签有付**名字的10万元收据，经司法鉴定不是付**或其妻子刘**的签字，该鉴定程序是因为峰**司提供虚假证据而启动，鉴定结果证明确实是虚假证据，那么鉴定费用当然应由峰**司承担。

付**答辩称没有意见。

上诉人峰**司二审提供一组新证据，由安**开具给峰**司的三份收据，证明峰**司代付**向安**支付了管理费及资质的材料费，付**与安**是挂靠关系。

被上诉人安义建工质证认为，对这三份收据的真实性没有异议，关联性有异议，这三份收据不属于新证据，且收据上除了付**施工的楼还有其他的楼，并不能证明付**与我公司有挂靠关系，也不能证明付**有权利与峰海公司结算工程款。

被上诉人付小华质证认为，这三份收据其并不知情。

本院认为

经庭审举证、质证，对上诉人峰**司提供的三份收据，被上诉人对其真实性没有异议，对这三份收据的真实性、合法性本院予以认定，对于这三份收据的关联性，本院认为，安义建工及付**虽然均自认付**为安义建工的工作人员，管理本案所涉工程，但安义建工和付**也均认可双方并没有签订劳动合同，也没有办理社会保险关系，鉴于峰**司所支付的工程款全部由付**收取，峰**司又向安义建工交纳了本案所涉2#、7#、8#和9#楼的管理费及资质管理费，故应认定付**与安义建工之间是挂靠关系，付**为本案所涉工程的实际施工人，对这三份收据的关联性予以认定。

安义建工和付**均未提交新证据。

二审庭审中，峰**司提出其认可2#楼工程款计170.84027万元和7#、8#、9#楼工程款计342.394216万元，但其在一审并不同意按此工程价款结算，峰**司认为应按2011年9月3日的协议书结算，安义建工和付**均同意按此工程款价款结算。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，被上诉人付**在不具备相应资质的情况下，借用被上诉人安义建工名义与上**海公司签订建设工程施工合同，违反了法律禁止性规定，故本案所涉的建设工程施工合同应属无效合同。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定工程经验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程款。2011年8月31日，涉案工程办理完竣工备案手续。2011年9月3日，付**与峰**司法定代表人颜**签订结算协议，该结算协议是在工程竣工验收合格的情况下签署的，且该结算协议也仅是就付**借用安义建工资质在峰**司处所施工的工程即本案所涉的工程进行结算，并不涉及他人建设的部分，应视同实际施工人同发包人就剩余工程款达成合意，双方结算的意思表示真实，并未侵害他人利益，应予保护。现安义建工以承包人身份向峰**司主张剩余工程款，峰**司辩称其与实际施工人付**就剩余工程款已达成协议，并主张按该结算协议支付剩余工程款，应予支持。付**称该结算协议是在受到胁迫的情况下签订的，但并没有提供相关证据，且事后也未向法院提起诉讼撤销该结算协议，对该主张不予支持。该结算协议约定峰**司以时代新城小区7号楼302室、402室和8号楼301室、401室及9号楼302室五套住宅房产作价94.8298万元抵偿给付**，另于2011年9月5日支付了20万元工程款给付**，现峰**司还欠工程款20.1702万元。根据双方合同约定，发包人应按银行贷款利率支付拖欠部分工程款的利息，故对峰**司尚欠的20.1702万元工程款，峰**司应按银行同期贷款利率向安义建工支付利息。

至于峰**司提到的鉴定费用3000元，因为该鉴定程序是因峰**司提供的10万元收据而启动，鉴定结果证明该收据并非付小华或其妻子刘**的签字，峰**司自己在庭审中也认可了这一事实，故由峰**司承担3000元鉴定费用并无不当。

综上，原审认定事实错误，应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持安义县人民法院（2014）安民重字第09号民事判决第四、五项；

撤销安义县人民法院（2014）安民重字第09号民事判决第二、三项；

变更安义县人民法院（2014）安民重字第09号民事判决第一项为“安义县**有限公司给付江西省**程公司所欠工程款201702元及利息（利息自2011年9月3日起至工程款付清之日止按银行同期贷款利率计算）。

以上给付内容，于本判决生效之日起十五日内支付完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10223元，保全费5000元，鉴定费3000元，合计18223元，由江西省**程公司负担8223元，安义县**有限公司负担10000元。本案二审案件受理费7863元，由江西省**程公司负担6000元，安义县**有限公司负担1863元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十七日