高**与兰彩权等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告高**与被告兰彩权、山东信达**县分公司（以下简称“信达商河分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月24日、2015年2月4日、2015年8月6日三次公开开庭进行了审理。原告高**及其委托代理人于进龙，被告兰彩权及其委托代理人杨**，被告信达商河分公司的代表人郑**均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告高*亮诉称，2013年6月19日，原告从被告兰**处承包了山东信达**县分公司在商河县城区产业园新城街沿街楼工程项目中A区、B区、C区及办公楼中的钢筋工项目。原告与兰**约定：办公楼基础钢筋部分每吨500元、标准层每平28元；A、B、C区基础钢筋部分每平25元、标准层每平29元；二期构造柱每平1元；工程款共计616043元。原告按照约定按时完工，并验收合格，但现如今被告兰**仍拖欠工程款15万元，原告多次催要，被告都拒绝偿还。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告山东信达**县分公司是工程发包人，被告兰**是工程违法分包人。故，为维护原告的合法权益，请求法院依法判令：1、二被告偿还欠付工程款150000元；2、诉讼费用由二被告承担。

被告辩称

被告兰彩权辩称，根据原告和第二被告的调解意见书，以及原告所收到的全部款项，第一被告不欠原告任何款项，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

本院查明

被告信**支公司辩称，第一，被答辩人引用《最**法院关于审理建设工程合同案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”作为发包人的答辩人并没有和原告有工程纠纷，而是兰彩权和原告有工程纠纷，故原告将答辩人作为被告是适用法律错误，答辩人不是适格主体。第二，原告应依照《最**法院关于审理建设工程合同案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人或者违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，原告应以分包人为被告，而作为发包人的答辩人不应作为被告。综上，原告将答辩人作为被告是适用法律错误，请求法院驳回原告对答辩人的起诉。

经审理查明：2013年10月10日，被告信达商河支公司与济南金**程有限公司（以下简称“金**公司”）签订建设工程施工合同，约定由金**公司承包商河城区产业园商业街A区、B区、C区工程施工及保修。2013年5月8日，张**（被告兰**称系金**公司项目部经理）与被告兰**签订建设工程施工劳务分包合同，约定由被告兰**承包商河城区产业园商业街A区、B区、C区工程，该合同第15.2.②关于劳务报酬中的钢筋项目约定：按建筑面积计算单价为30元／m2（包括基础、二次结构）。被告兰**承包后又将该工程中的钢筋工项目分包给原告高**。

以上事实，有被告兰彩权提供的建设工程施工劳务分包合同1份，被告信达商河支公司提供的建设工程施工合同1份及双方当事人相一致的陈述为证。

根据原告的陈述和被告的答辩，双方当事人争议的焦点是：原告高**与被告兰彩权之间就钢筋价款的约定方式及两被告是否仍欠原告工程款。

原告高守亮主张，2013年6月份，被告兰**将商河城区产业园商业街A区、B区、C区工程钢筋项目分包给原告，双方口头约定：办公楼基础每吨500元、标准层每平米28元，A、B、C三区基础每平米25元、标准层每平米29元，二期构造柱每平米1元，由此计算总工程款应为616043元。被告兰**主张分包时间对，但只是约定了办公楼标准层每平米28元、A、B、C三区标准层每平米29元，并没有约定其他，而且被告已经按照每平米30元（即总工程款489060元）与原告结算完毕，故并不欠原告钱。

对原被告各自提交的证据，本院分别阐述如下：

1、原告提交由被告兰**签名的协议1份、录音证据1份，证明目的是原告主张的钢筋价款约定方式。被告兰**认可协议中是其签名，但主张对内容并不知情，是原告自己添加的，而原告提交的录音证据中也只有原告自己的陈述，兰**并未认可，故不能证实原告的主张。原告高**与被告兰**就此问题申请了“测谎鉴定”，本院依法委托中国人民公**理测试中心对原被告的申请进行了心理测试，该中心出具公大（心）测字（2015）第031号心理测试报告，测试结果为：“本次测试检测到被测人高**、兰**记忆中存在此条协议是高**后加工的，内容为后填上去的相关信息（仅供参考）。”

本院认为

本院认为，原告提交的该份协议从形式上并不符合正常的书写习惯和方式，签名处为“经办人：兰彩权”，也不符合正常的签名方式，且从该协议中能明显看出兰彩权与其上内容并非同一只笔书写，结合中国人民公**理测试中心出具的公大（心）测字（2015）第031号心理测试报告，对原告提交的该份协议，本院无法采信。对原告提交的录音证据中，被告兰彩权也未明确承认原告主张的价格计算方式，故对份录音的证明目的，本院不予采信。

2、原告提交欠条1份、录音证据1份，并且申请证人高守国、邵**出庭作证，原告提交上述证据的证明目的是：原告曾因工程款问题与工人于2014年10月15日去找兰彩权及郑**要债，当时双方曾达成一致意见：“城区产业园综合办公楼、商业街A区、B区、C区高守亮钢筋单项总款58.5万元（包含基础部分钢筋10.5万），按协议价500元／吨计算，已付款41.5万，欠款17万元整。付款方式：根据兰彩权与项目部签订的总协议付款方式同步进行，商业街A、B、C区全部封顶付至总款的90%，主体验收合格后全部付清。”后因原告不同意付款方式而没有签字，但上述欠款是被告认可的，原告在庭审中亦据此变更第一项诉讼请求为要求两被告偿还原告工程款105000元。两被告认可原告陈述的2014年10月15日双方就工程款问题协商过，但主张因最终没有达成一致意见，原告提交的欠条就是白纸一张，该欠条中没有任何人的签字，也未生效，不能作为证据使用。

本院认为，最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”根据原告提交的证据及证人高守国、邵**的证言，以及本院依据原告申请对刘**（商河县经济开发区城区产业园副主任）、寇*（商河县经济开发区城区产业园科员）所做的调查笔录，能够证实原被告曾于2014年10月15日就涉案钢筋款协商过，在协商过程中，被告兰彩权也认可过涉案钢筋款基础部分105000元，但因该次调解最终并未达成一致意见，双方亦未在欠条中签字，现被告兰彩权并不认可该意见，故不能据此认定被告兰彩权仍欠原告钢筋基础部分工程款105000元的事实。

裁判结果

3、原告高**与被告信**支公司分别提交“关于信达置业工程项目农民工工资调解意见书”1份，该份调解意见书中部分内容如下：“信达**任公司建设的科技企业孵化器及新城街D区项目，基础（主体）项目工程款按（建筑面积）每平30元发包给兰彩权建设，期间兰彩权又将钢筋工项目（分）包给高**，由于兰彩权与高**没有签订承包协议书，只是口头协议，致使高**与兰彩权发生经济纠纷，拖欠农民工工资。经产业园协调双方达成以下协议：1、信达**公司多次督促兰彩权处理此事未果，且兰彩权手机关机联系不上，信达**公司按与兰彩权签订协议价款为兰彩权垫付工人工资［高**实际工作量（建筑面积）16302平＊30元，大约已支付415000元，余74060元］74060以给付高**雇佣的工人工资，高**与兰彩权其它经济纠纷与信**公司无关。”其中括号内的内容是手写加上的。被告信**支公司还提交由高**及兰彩权签字的收条一份，证实余款74000元已支付给原告，原告对该收条无异议。原告根据该意见书主张双方协商的工程款只是建筑面积，不包括基础和二期构造柱等，故手写加上建筑面积，而被告信**支公司主张增加的建筑面积就是全部的面积，包括基础和二期构造柱等，且结算的工程款就是全部的工程款。

本院认为，被告兰彩权提交的建设工程施工劳务分包合同中第15.2.②关于劳务报酬中的钢筋项目约定：按建筑面积计算单价为30元／m2（包括基础、二次结构），且该调解意见书中已经载明“信达**公司按与兰彩权签订协议价款为兰彩权垫付工人工资，”即被告信达商河分公司已经按照与兰彩权签订的协议价款与原告高**结算完毕，从常理推断，被告兰彩权不可能再与原告高**约定高于其承包的价格。原告提出的该调解意见书中手写加上建筑面积就是不包括基础、二次结构的主张仅是其个人理解，从该调解意见书及建设工程施工劳务分包合同中不能合理推断出原告的该主张，故对原告的主张，本院无法采信。

综上，根据最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告兰**仍欠其钢筋工程款基础部分105000元，但原告提供证据不足以证实其主张，故对原告要求两被告偿还工程款的诉讼请求，本院无法支持。

据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决如下：

驳回原告高**的诉讼请求。

案件受理费3300元，诉讼保全费820元，由原告高守亮承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月三十日