中国**限公司与中国**限公司东营分公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人中国**限公司（以下简称中外建公司）因与被上诉人东营**有限公司（以下简称建**司）、原审被告中国**限公司东营分公司（以下简称中外建东营分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2014）东民初字第1822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中外建公司的委托代理张**、被上诉人建**司的委托代理人李*、王**到庭参加诉讼。原审被告中外建东营分公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

建**司原审诉称，建**司与中外建东营分公司签订了防水工程施工合同，由建**司分包施工中外建东营分公司承包的东营里奥花园和绿岛苏园会所防水工程。建**司按照合同的约定完成了施工任务并提交了结算书，中外建东营分公司亦签署了结算审批单，但其至今未按合同约定支付工程款。建**司多次向中外建东营分公司催要未果。中外建公司与中外建东营**总公司与分公司的关系，依照相关法律规定，也应承担分公司的责任。请求法院判令：一、中外建东营分公司、中外建公司给付建**司工程款874758.49元、利息69864.1元，共计944622.59元；二、本案诉讼费由中外建东营分公司、中外建公司承担。

中外建东营分公司原审未作答辩。

一审被告辩称

中外建公司原审辩称，一、关于《东营里奥花园工程地上防水施工合同》（以下简称里奥花园防水合同），建**司并未全面和适当履行该合同所约定的义务。1、截止2013年4月14日，建**司只完成了合同约定的实际工程量的90%，且其已完成的工程因施工质量不合格房屋渗漏情况严重（此有《已完分项工程节点工程量及质量验收表》所记载的内容及相关的现场照片和业主函为证）而未能通过验收，延误了中外建公司项目整体交工日期，给中外建公司造成了严重的经济损失。中外建公司为防止损失的扩大，现正在积极组织修复，工程尚未完结亦未通过验收，无法办理结算，建**司此时提出支付合同价款于法无据。2、根据《里奥花园防水合同》第3.4.2、第3.4.3条的规定，对施工质量要求为一次报验合格率需达100%，否则按结算总价5‰进行处罚。按该合同第4.3.3条规定，因施工质量问题和乙方延迟维修等所造成的损失由乙方承担，乙方不维修的甲方将自行维修，维修费用按实际发生费用的双倍向乙方索赔。在发生防水工程质量问题后，甲方曾多次催促乙方及时维修未果，甲方才自行组织人员对渗漏部位重新返工修理，现正在维修过程中尚不能确定损失额，亦无法办理结算。另合同第4.3.3条约定，工程款的5%为保修金，在工程保修期满5年后3个月内一次性无息返还，里奥花园工程自开工到现在都未满5年，建**司所做工程显然未满保修期，且《已完分项工程节点工程量及质量验收表》证明建**司所做工程严重不合格，正在修复中，该保修金也根本无需返还。因此，除上述未完成的10%工程之外，还应在合同价款上扣除5%的工程质量保修金。如修复的工程款数额超过该5%保修金的数额，中外建公司保留另案追诉的权利。3、根据《里奥花园防水合同》第4.3.4条规定，甲方付款时乙方必须提供正式有效的发票，否则甲方有权拒绝付款，中外建公司就里奥花园防水工程已支付建**司46万元，而至今建**司仍未开具相应的发票，依据合同约定，中外建公司有权拒绝付款，中外建公司并未违约也不应承担违约责任。4、结算审批单和工程结算书有明显的涂改痕迹。根据《里奥花园防水合同》第2.2条、第2.3条约定，合同单价为固定单价，数额为792600元，而建**司提供的结算书总额却为853767.53元，且有明显涂改痕迹，该结算书明显是虚假的，中外建公司对其真实性不予认可，其不能作为双方结算的依据。二、关于《绿**园会所地下防水工程专业分包合同》（以下简称绿**园会所防水合同）：1、建**司提供的结算审批单系中外建东营分公司内部文件，且没中外建东营分公司负责人签字和盖章，其不能作为结算付款的依据。2、假如法院坚持就建**司主张的绿**园会所防水项目进行结算，亦不能按建**司所主张的数额进行认定。合同4.3.4条约定，5%的工程款作为保修金，在保修期5年满后3个月内一次性无息返还。该防水工程结算书作出的日期为2013年5月，则该工程显然未到5年保修期满，因此5%的保修金18173.5元未届返还期，中外建公司不应支付。三、关于绿岛苏园项目零星采购合同项下的72658.6元货款。中外建公司认为建**司的诉求系追讨里奥花园及绿**园会所项目的防水工程款，属于建设工程施工合同纠纷，而该采购合同及其材料供应结算书属于另一与本案无关的买卖合同法律关系，与本案无关联性。建**司如对该买卖合同法律关系有所诉求，应另案起诉，不能在本案一并判决，对此诉求，请求法院予以驳回。四、关于建**司主张的69864.1元利息。1、建**司主张的利息无事实依据，其所做工程质量不合格，导致未到结算付款时间，自然不应计算利息。且依据合同约定建**司还应向中外建公司支付质量不合格的违约金，反而向答辩人主张违约金，明显没有依据且不合情理。2、假如法院支持建**司的利息请求，中外建公司认为其利息计算本身也是错误的。建**司利息计算的基数没有依据，其主张的工程欠款数额本身有误，则以其为基数计算的违约金自然也是错误的。里奥花园项目与绿**园会所项目并非同时完成，各项目工程余款数额不同，利息起算时间也不同，不能合并共同计算。五、中外建公司于2011年11月27日至2013年10月1日期间付建**司里奥花园工程款46万元，双方于2013年7月1日对该工程进行了结算。中外建公司于2011年12月31日支付建**司绿**园会所工程款5万元，双方于2013年8月8日对该工程进行了结算。建**司于2011年12月23日向中外建公司开具了总额为30万、40万元的发票各一份，共计70万元。六、中国对外**程建设分公司（以下简称中外建天津分公司）系中外建公司的法人分支机构，该公司确有董**、郭**，且都参与了里奥花园项目，董**是里奥花园的项目经理。王*葆系中外建东营分公司的负责人，是绿岛苏园项目经理。孙**、董**、郭**、王*葆是中外建公司的人员。中外建东营分公司、天津分公司人员大部分重合，里奥花园结算审批单、工程结算书、绿岛苏园零星材料结算审批单中所载明的中外建天津分公司与中外建东营分公司实际是一套人马，法定代表人是相同的，上述审批单、结算书实质是东营分公司的意思表示。综上，中外建公司认为上述两合同约定的防水工程尚未进行有效的结算，建**司的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。

一审法院查明

原审法院查明，2011年，建亨公司（乙方）与中外建东营分公司（甲方）签订《里奥花园防水合同》，合同约定：一、防水工程为甲方承包图纸范围内的双拼、联排别墅的屋面、露台、厨卫间防水，合同总价暂定792600元；二、乙方一次报验合格率需达到100%，达不到上述标准，乙方必须整改后重新报验，按结算总价5‰进行处罚；三、该工程无预付款，工程款的5%作为质量保修金待工程保修期5年满后保修费3个月内一次性无息返还；在保修期间内，乙方施工内容应无条件进行保修。乙方接到甲方的维修通知后，必须在24小时内到达进行维修，因施工质量问题和乙方延迟维修而引起的业主对甲方的索赔和其他损失由乙方承担；若乙方不维修，甲方将自行维修，维修费用按实际发生费用的双倍向乙方索赔；四、甲方支付上述款项时，乙方必须提供正式有效发票，否则甲方有权拒绝付款。

2011年，建亨公司（乙方）与中外建东营分公司（甲方）签订《绿岛苏园防水合同》，合同约定：一、乙方负责甲方承包图纸范围内地下防水工程，防水工作的内容包括但不限于供应材料、施工、任何必要的检测以及与其它专业的协调和配合，单价综合包含防水施工所需全部人工费、主材费、辅材费等；二、质量要求为合格；三、本分包工程无预付款；四、工程保修期5年满后保修费3个月内一次性无息返还；在保修期间内，乙方施工内容应无条件进行保修。乙方接到甲方的维修通知后，必须在24小时内到达进行维修，因施工质量问题和乙方延迟维修而引起的业主对甲方的索赔和其他损失由乙方承担；若乙方不维修，甲方将自行维修，维修费用按实际发生费用的双倍向乙方索赔；五、甲方支付上述款项时，乙方必须提供正式有效发票，否则甲方有权拒绝付款；六、付款时甲方有权直接扣除乙方因质量、工期、违约等应承担的相关费用。

建**司所主张的利息69864.1元包括两部分：第一部分为57784.61元，以802099.89元为基数，期限自2013年6月至2014年6月共计13个月，按月利率0.005541667计算；第二部分12079.49元，以72658.6元为基数，期限自2011年1月至2014年6月共计30个月，按月利率0.005541667计算。

在里奥花园工程结算审批单中载明，总包单位为中外建天津分公司，分包商为建亨公司，结算审定值处涂改后的数额为853767.5元，在分公司或项目部商务人员处由张*、王**签字，项目经理处由马*、董**签字，分公司领导处由段瑞国签字，公司合约部处由宋**签字，公司物资部处由段**签字，公司经营成本管理部处由祝**、付**签字。在里奥花园工程结算书中载明，总包单位为中外建天津分公司，结算审定值处涂改后的数额为853767.53元，项目初审／编制人处由张*签字，项目复审人处由王**签字，项目经理处由马*、董**签字。在里奥花园另一工程结算书中，对施工项目、工程量、合同单价、结算金额进行了详细记载，其中结算金额总数为948630.5908元，在扣款情况一栏手写注明“现场验收按90%，948630.590.9＝853767.53”，现场负责人处由郭**签字，商务经理处由王**签字，项目经理处由马*、董**签字。

在里奥花园工程的《已完分项工程节点工程量及质量验收表》中载明分项工程名称为A3-A6、B4-B13、C4-C9、C17-C20屋面阳台防水，施工存在的主要问题为天沟部分漏水、屋面个别漏水，实际完成工程量为90%，质量评定为合格。材料员处由苗**签字，生产经理处由郭**、王**签字，商务处由王**、张*签字，项目总工处由孙**签字，项目经理处由马*、董**签字。中外建公司庭审中同时提交了该证据的复印件。

在绿岛苏园会所工程结算审批单中载明，总包单位为中外建东营分公司，分包商为建亨公司，结算审定值为363469.3元，在项目经理处由王**签字，在公司合约部处由祝**、付**签字，公司物资部处由段**签字，公司账务资金部处由杨*签字，公司总经理处由孙**签字。在绿岛苏园会所工程结算书中，项目经理处由王**签字，结算审定值为363469.3元。在该工程另一工程结算书中，对施工项目、工程量、合同单价、结算金额进行了明确载明，其中结算金额为363469.3元，现场负责人处由马一签字，项目经理处由王**签字。

2011年6月，建**司（乙方）与中外建东营分公司（甲方）签订零星材料采购合同，涉及工程为绿岛苏园工程，零星材料的名称、规格型号、数量以甲方材料计划为准，同时对材料的技术标准、材料的运输方式、交货地点、双方责任、货款结算、违约责任等进行了明确约定。中外建东营分公司提交的《建筑工程材料供应结算书》中载明，单位为中外建天津分公司，项目名称为绿岛苏园工程，结算审定值为72658.6元，并由项目经理王**、公司物资部段**、公司成本控制部祝**、公司合约部宋**、公司财务资金部杨*、公司总经济师付**、总经理孙**签字确认。

原审另查明，2014年5月19日，东营**限公司向中外建公司出具函一份，载明“双方于2013年7月12日就项目的后期事宜达成了相关共识，但迄今为止项目现场仍然存在以下问题：别墅工程40%的屋面及地下室、地下车库存在渗漏水现象；建筑物多处出现墙皮脱落现象；工程技术资料特别是保证资料存在许多不完整或缺项现象；迄今为止有近十栋单体项目主体结构及基础还没有通过质监验收。”

建**司未在其主张的工程款中扣除保修金，建**司与中外建东营分公司于2013年7月1日对里奥花园工程款进行了结算，于2013年8月8日对绿岛苏园会所工程款进行了结算。中外建公司分别在2011年11月27日至2013年10月1日期间共支付里奥花园工程款共计46万元，其中2013年2月8日支付5万元、10月1日支付10万元；于2011年12月31日，支付绿岛苏园会所工程款5万元。2011年12月23日，建**司向中外建东营分公司开具了总额为70万元的工程款发票。

建**司主张的利息69864.1元的计算方式为：一、以工程款802099.89元为基数，自2013年6月起至2014年6月止，按月利率5.541667‰计算，数额为57784.61元；二、以材料款72658.6元为基数，自2011年1月起至2014年6月止，按月利率5.541667‰计算，数额为12079.49元。

在中**公司提交的绿岛苏园会所劳务分包签证单、签证中，马*、王**均作为该工程的项目经理签字。在建**公司提交的绿岛苏园工程销货清单中载明的销货起始日期为2011年5月29日至12月30日。中外建东营分公司系中**公司非法人分支机构。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：一、里奥花园工程款数额如何确定；二、绿岛苏园会所工程款数额如何确定；三、绿岛**材料款是否属于工程款范畴。

关于本案中外建东营分公司应否承担付款责任的问题，因中外建公司认可中外建东营分公司与中外建天津分公司系一套管理人员，里奥花园结算审批单、工程结算书中中外建天津分公司所作出的意思表示实质系中外建东营分公司的意思表示。因此，里奥花园结算审批单、工程结算书中载明工程数额系中外建东营分公司所认可的，应由其承担还款责任。

关于工程人员身份的认定问题，结合建亨公司、中外建公司当庭陈述及提供的证据，可以认定马*、董**系里奥花园工程的项目经理，郭**、王*葆系里奥花园工程的生产经理，张*、王**系该工程的工作人员，马*、王*葆系绿岛苏园会所工程的项目经理，宋**系中外建东营分公司合约部人员，段继宏系中外建东营分公司**资部人员，杨**中外建东营分公司账务资金部人员，孙**系中外建东营分公司总经理，祝**、付**、郭**、孙**均系该公司工作人员。

关于质量保修金的问题，根据建**司、中外建东营分公司合同约定，余款5%作为质量保修金待工程保修期5年满后保修费3个月内，一次性无息返还。因质量保修金与工程款分属两项不同性质的款项，且里奥花园、绿岛苏园工程尚在质量保修期内，因此，质量保修金尚未到支付期限，应从建**司主张的工程款中予以扣除。

关于中外建公司虽主张合同中均约定“甲方支付上述款项时，乙方必须提供正式有效发票，否则甲方有权拒绝付款”，但建亨公司已于2011年12月23日提供了正式有效发票，故中外建公司该抗辩理由不成立。

关于焦**，根据建**司提交的《东营里奥花园防水工程施工合同》，可以认定建**司与中外建东营分公司之间存在合法有效建筑工程施工合同关系。根据建**司提交的结算审批单、工程结算书，因在结算审批单由中外建东营分公司工作人员马*、董**、宋**、段**、祝**签字，在工程结算书中由中外建东营分公司工作人员马*、董**签字并由建**司盖章确认，上述中外建东营分公司工作人员的签字行为应系代表中外建东营分公司的职务行为。虽在结算审批单及结算书中工程款853767.53元系涂改后的数额，但该数额与工程结算书中未经涂改的数额一致，可以认定里奥花园工程款数额为853767.53元。扣除工程款5%质量保修金后的数额应为811079.15元，扣除中外建公司已付工程款46万元，尚欠351079.15元未付。中外建公司依据东营**限公司函件、渗漏水照片来主张里奥花园工程存在质量问题，但建**司对此不予认可，同时在该工程《已完分项工程节点工程量及质量验收表》中载明质量合格，故其该项主张，证据不足，原审法院不予支持。

关于焦**，根据建**司提交的《绿岛苏园会所地下防水工程专业分包合同》，可以认定建**司与中外建东营分公司之间存在合法有效建筑工程施工合同关系。根据建**司提交的结算审批单、工程结算书，因在结算审批单由该工程项目经理王**及中外建东营分公司工作人员祝**、付**、段**、杨*、孙**签字，在工程结算书中由中外建东营分公司工作人员马*、王**签字，上述中外建东营分公司工作人员的签字行为应系代表中外建东营分公司的职务行为，且结算审批单与工程结算书中载明的数额是一致的，原审法院认定绿岛苏园会所工程款数额应为363469.3元，扣除5%质量保修金后的数额为345295.84元，扣除中外建公司已付5万元，尚欠295295.84元未付。

关于焦**，根据建**司提交的建筑材料销货清单、验收单及中外建公司提交的该建筑工程材料供应结算书，该结算书中载明，单位为中外建天津分公司，项目名称为绿岛苏园工程，结算审定值为72658.6元，并由项目经理王**、公司物资部段**、公司成本控制部祝**、公司合约部宋**、公司财务资金部杨*、公司总经济师付**、总经理孙**签字确认，可以认定该部分款项为72658.6元。但根据《零星材料采购合同》签订的时间为2011年6月，销货清单中载明的时间为2011年5月29日至12月30日，可以看出合同的订立与履行时间一致，可以认定建**司提供的销货清单、验收单系对该合同的履行。另外，绿岛苏园会所防水合同约定的单价已包含材料款，因零星材料采购合同所约定的事项与防水工程合同并非同一法律关系，故零星材料款72658.6元并非工程款的范畴。

中外建东营分公司在与建**司对工程款进行结算后，应及时履行付款义务，逾期付款应赔偿建**司由此造成的相应损失。基于对里奥花园工程、绿岛苏园会所工程工程款的认定，结合上述两工程的结算时间分别为2013年7月1日、2013年8月8日，因此，里奥花园工程款逾期付款利息为23217.06元（以351079.15元为基数，自2013年7月2日起至2014年6月30日止，按月利率5.541667‰计算）；绿岛苏园会所工程款逾期付款利息为17891.65元（以295295.84元为基数，自2013年8月9日起至2014年6月30日止，按月利率5.541667‰计算），以上共计41108.71元，超出部分，原审法院不予支持。

因中外建东营分公司系中**公司非法人分支机构无独立承担责任的能力。中外建东营分公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃部分诉讼权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、中外建东营分公司、中**公司于判决生效之日起十日内支付建**司工程款646374.99元、逾期付款利息41108.71元，共计687483.7元；二、驳回建**司其他诉讼请求。案件受理费13246元，由建**司负担3606元，中外建东营分公司、中**公司负担9640元。

上诉人诉称

上诉人中外建公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决对里奥花园防水工程结算额的事实认定不清，作出的判决有误。1、就涉案的东营里奥花园防水工程，被上诉人在原审中提交的《东营里奥花园防水工程施工合同》结算审批单及结算书中存在明显的涂改痕迹，该证据不具备真实性与合法性，依法应予排除，不应采信。在此情况下，里奥花园防水工程结算额应依据上诉人与被上诉人签订的《东营里奥花园防水工程施工合同》第2.3的约定，按792600元认定。2、被上诉人在原审中向法庭提交的《已完分项工程节点工程量及质量验收表》可以证明被上诉人只完成了合同约定工程量的90%，故结算额应在合同额792600元的基础上扣除10%的工程款。3、《东营里奥花园防水工程施工合同》第4.3.3条约定：工程款的5%为保修金，在工程保修期满5年后3个月内一次性无息返还。而里奥花园项目开工至今都未满5年，故结算额中另应扣除5%的工程保修金。且依据上诉人在原审中提交的照片及发包方**有限公司的来函可以证明，被上诉人所做防水工程漏水严重，工程质量不合格，目前正在修复过程中，该5%的保修金即使到5年期满上诉人亦不需支付，且如果修复费用超出该5%的保修金数额，上诉人保留对超额部分另案追诉的权利。综上所述，里奥花园防水项目结算额应以792600元为基础，扣除10%的未完工程款及5%的质量保修金，共为673710元，结合原审查明的上诉人里奥花园防水项目已付被上诉人工程款46万元的事实，里奥花园防水项目尚余213710元未付，而非原审法院认定的351079.15元。此外对于原审法院认定的其他事实，上诉人没有异议。请求：1、撤销东营市东营区人民法院（2014）东民初字第1822号民事判决第一项，并依法改判。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用及与诉讼相关的其他费用。

被上诉人辩称

被上**公司针对上诉人中外建公司的上诉答辩称，上诉人提出了三点上诉理由，针对第一点，被上**公司与原审被告中外建东营分公司签订的里奥花园防水合同约定的792600元是暂定值，结算值要根据实际完成的工程量进行计算。针对第二点，扣除10%也不成立，结算值就是实际完成工程量的工程款数额。针对第三点，质保金的问题，被上诉人提交的证据证明被上诉人施工的工程合格；上诉人原审提交的相关照片并不是被上诉人施工的工程。5%的质保金需要按照合同执行，上诉人主张满五年之后不支付5%的保修金被上诉人不认可。

原审被告中外建东营分公司在二审中未作答辩。

各方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院查明

经审理，二审查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点为：原审判决上诉人中外建公司支付被上诉人建**司工程款及利息共计687483.7元是否正确。

本院认为，根据原审被告中外建东营分公司与被上诉人建亨公司签订的《东营里奥花园防水工程施工合同》的约定，合同总价792600元为暂定值。里奥花园结算审批单、工程结算书中记载结算审定值有涂改，但是涂改前的数额、最后载明的数额与结算书内容中实际工程量结算金额和现场验收按90%计算的数额相一致，原审法院依据该审批单、结算书确定涉案工程的结算审定值并无不当，上诉人关于涉案工程的结算数额应按照双方合同约定的数额792600元确定的上诉主张，本院不予支持。劳务分包／分供商工程结算书载明结算金额948630.5908元，该结算书还载明：“现场验收按90%948630.590.9u003d853767.53”，由此可见，结算书载明的审定值已经按现场验收90%计算，该结算审定值853767.53元是被上诉人实际完成工程量的工程款数额，上诉人主张在结算审定值的基础上扣减10%没有事实依据，本院不予支持。上诉人关于在本案工程款中扣除5%的质量保修金的主张，原审判决已予以支持，将5%的质量保修金从被上诉人主张的工程款中扣除，上诉人该项上诉主张本院不予支持。原审被告中外建东营分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。综上，原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13246元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二日