山东华**限公司与田**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告山东华**限公司诉被告田**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月21日受理后，因原告申请进行鉴定，本案中止诉讼。鉴定意见形成后，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人曲洁、陈*，被告田**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2012年8月24日，原告与被告签订《施工合同》，约定由被告承揽施工原告的“普通安置区C区3#、6#，D区5#、8#楼”的土建及安装工程，质量标准为质量合格，竣工时间为2013年10月30日，并约定了工程款的结算办法以及支付方式。合同签订后，被告未经原告同意私自违法分包部分工程，并且被告不听我公司对质量问题的纠正。被告未将承建工程施工完毕以及私自撤离工地的行为给我公司造成巨大经济损失，被告实际施工与我公司预付工程款不符，被告亦未将我公司多付工程款归还原告。请求法院判令解除原告与被告所签订的《施工合同》并撤离施工工地；被告返还原告多支付工程款600000元并负担全部诉讼费用。鉴定意见形成后，原告变更诉讼请求为判令解除原告与被告所签订的《施工合同》并离开工地；被告返还原告多支付工程款243036.41元并负担全部诉讼费用。

被告辩称

被告辩称：与原告签订工程合同后，被告按照合同约定及时组织施工人员进入现场并进行施工。2013年7月30日前，被告所施工青州市普通安置区C区3#、D区5#的基础至框架标准二层浇筑工作完成，普通安置区C区6#、D区8#楼完成了从基础到阁楼层的框架主体浇筑（框架主体全部完成），因原告不按约定支付工程款，被告停止了施工，应由原告承担违约责任。原告不仅不按期支付被告工程进度款，且将施工工人强行逐出工地，并非法将被告的所有机械、设备、架杆、模板、架扣、办公用具等全部扣押在施工现场（C区3#、6#，D区5#、8#楼的部分架杆、架杆出租人张**已在淄博**区法院起诉了被告）。原告所诉无事实与法律依据，原告之行为给被告造成巨大经济损失，被告特提起反诉，请求法院判令反诉被告支付反诉原告工程款9000000元；判令反诉被告支付欠款利息（利息按中**银行同期贷款利率，自反诉之日起计算至实际还款之日止）；判令反诉被告赔偿非法扣押的所有机械、设备、材料款合计3000000元；判令反诉被告承担全部诉讼费用及鉴定费用。

本院查明

经审理查明，2012年8月24日，原告与被告签订《施工合同》一份（合同中原告为甲方，被告为乙方），合同约定甲方将普通安置区C区3#、D区5#，C区6#，D区8#楼土建、安装及图纸上包含的其它所有内容等工程承揽给乙方，工期自2012年8月20日至2013年10月30日，质量标准为青州市合格；合同价款及结算方式为：本工程竣工后据实结算，结算原则如下：工程费用取费标准：乙方按丙级IV取费，综合人工费执行30元／工日；公司规定框架结构五层以下（含五层）有60元／平方米补增费用，此费用主体完成验收后付50%，装饰完成验收后付至80%，竣工验收合格后付至100%；土方工程按12元／立方米计取，回填土执行96土建定额；工程款2%作为让利；甲方单独分包的项目：塑钢门窗等分包项目由乙方提前一个月提供计划；工程竣工后，乙方应积极组织结算，一年内不结算者自动放弃结算，公司将按照公司预算可出具结算定案。材料的供应：甲方供应的材料（水泥、钢筋等），根据乙方提供的材料计划供应，乙方自行购买的材料，需经甲方验收合格后方可使用，甲方供应的材料开工前乙方按施工组织设计报总材料计划。工程款支付方式：土建工程：每栋楼座乙方完成基础圈梁并回填完毕（基础加深部分按隐蔽验收结算）割算一次，付割算值的90%；车库层和标准层、阁楼层等项目割算标准均作了约定；安装工程：每栋楼主体工程完成三层开始付款，付已完工程量的90%，并对排水工程、供水暖气管道完成等项目付款标准均作了约定，工程结算完毕后付至结算值的95%，另5%作为保修金，保修金根据国家及省市保修书规定的保修分项期满后分别付清。以上工程款项由甲方根据本合同工程款支付方式第1.2的约定，在乙方提供人工费工资表、材料费等正式票据后统一拨付，由现场指挥部监督乙方发放并由乙方签字确认。工程款监督发放顺序为：人工费、材料费、其他费用，以杜绝因拖欠人工费、材料费造成上访事件的发生。保修期内因施工质量问题引起的投诉，乙方必须在接到通知后24小时内到达并进行维修，否则，甲方有权中止合同，甲方将另行安排维修；由承揽方自行雇佣工人，严格执行甲方规定的劳务管理制度及劳务工资发放制度；工程款的5%留作保修金，并约定了其它权利义务。合同签订后，被告将上述承建工程分别分包给孔**、孙**、段**等人进行施工，工程施工中出现继续分包工程。被告将雇佣农民工制作档案表并经原告审核后报经原告留存档案。施工过程中，原告按照约定向被告提供了工程施工所需的钢材、水泥等物资，向被告拨付工程进度款。施工中，因被告未及时支付施工人员工资，施工人多次上访，被告与原告协调未果，被告在工程未施工完成情况下于2013年8月16日组织施工人员撤离工地。之后，原告将涉案工程又承包给其它单位完成施工。2013年9月26日，经多方协调，原告代被告支付施工人员工资共计1764460元【其中，木工组960000元，水电安装组董**33920元，钢筋工组郭*430000元，混凝土（塔吊）郭*30200元，黄冠、郭*、董**等书写了保证书，确认了保证数额，全部用于普通安置区C区3#、6#，D区5#、8#楼人工费的支付】。施工中，原告向被告提供钢筋、水泥等材料折款共计2674743.93元。后因工程款的支付数额、支付时间等事宜，双方成讼。

本案诉讼过程中，双方对被告施工的工程造价产生争议，本院根据原告申请依法委托鉴定机构进行了鉴定。2014年8月7日，山东金**限公司出具的山金鉴报字（2014）135号鉴定报告载明施工方施工部分工程造价为：普通安置区C区3#楼为1092862.41元，普通安置区C区6#楼为2265882.16元，普通安置区D区5#楼为746649.81元，普通安置区D区8#楼为2005325.71元，工程造价共计6110720.09元（含线管不同整改费用10795元）。原告垫付鉴定费78000元。庭审质证中，原告对该鉴定意见无异议，被告有异议并提出书面异议，本院根据被告提出书面异议内容依法责令山东金**限公司予以书面答复。2015年1月23日，山东金**限公司出具的鉴定报告异议回复对被告提出异议问题逐项进行回复，驳回了被告异议问题。原告对该回复意见无异议，被告有异议，但未提供证据佐证自己的主张或者说明合理理由。

同时查明，2013年3月18日，被告与孙新建签订建筑工程劳务清包合同，约定被告将上述工程分项劳务包括二次结构、管理、塔吊工等清包给孙新建，双方具体约定了结算方法、付款办法等事宜。合同附件中孙新建于2013年3月15日出具保证书，保证了农民工管理、农民工工资支付等事宜，并保证不再进行转包。2013年3月14日，孙新建与淄博南**限公司签订二份建筑工程施工劳务清包合同，分别对涉案普通安置区C区3#、D区5#，C区6#，D区8#楼项目进行了约定，双方具体约定了承包范围、劳务费价款、质量验收、工期等事宜。2013年3月12日，被告与张**签订劳务协议，约定张**的工作范围是外墙脚手架扎、拆等，并约定结算方式、标准。2013年7月16日，被告与孙新建、淄博南**限公司签订补充协议，约定2013年7月16日到8月30日完成青州主体工程，三方还对人工费结算、工程延误等事宜进行了约定。后因工程款支付等事宜，张**与孙新建、淄博南**限公司以及本案原、被告形成纠纷。张**诉至淄博市**开发区人民法院要求处理，2015年3月16日，淄博市**开发区人民法院作出（2014）新商初字第105号民事判决书。该案现在上诉审理阶段。

本案原告在潍坊**民法院（2013）潍民初字第234号案件中就涉案租赁费166186元曾主张过权利。因该租赁费166186元为普通安置区A区11#-13#与涉案4座楼共同支出租赁费，经征询双方意见均同意涉案4座楼支出租赁费按照132948.80元处理。另原告拨付700000元用于普通安置区7座楼建设，经征询双方意见均同意涉案4座楼支出就该700000元按照560000元处理。

又查明，被告庭审中承认孙新建、孔**、张**与涉案工程有关联，但否认与黄*、郭*、董**与其有关联，并对黄*、郭*、董**领取工资事宜不予认可，原告指证上述人员均与被告有劳务关系，经本院释明后被告未按期提供涉案的四栋楼房木工、塔吊工、水电安装、砼工具体由谁负责的相关证据，原告提供证据证明上述施工人员对涉案工程进行施工并领取费用。

本院确认的上述事实，有原告向本院提交的《施工合同》一份、支出费用证明、保证书、农民工档案表、劳务协议、潍坊**民法院（2013）潍民初字第234号民事判决书，被告提交的山东省**业开发区人民法院（2014）新商初字第105民事判决书复印件、原告与淄博南**限公司签订的《建设工程施工劳务合同清包合同》、张**与淄博南**限公司签订的协议书、被告与孙**签订的《施工合同》、工程签证单、清单以外工程量确认单、工程进度款申请表、孙**借款复印件，本院根据原告申请调取的山东省**业开发区人民法院（2014）新商初字第105民事判决书，山东金**限公司出具的鉴定报告以及答复意见，当事人陈述以及本院调查笔录、庭审笔录、证据质证笔录等在案为凭，以上证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为

本院认为，本案争议的主要焦点之一是合同效力以及处理原则问题。原告与被告签订的《施工合同》，其性质为建设工程施工合同，原告作为个人并不具备相应的资质，该合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包工程再分包，建设工程主体结构必须由承包人自行完成。”和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，原告与被告之间的建设工程施工合同无效。合同无效后，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告在施工中投入了人力、物力，该投入在客观上已不能返还，应当折价补偿。但被告应补偿的价款应与其实际投入相一致。因此，本院对原告要求解除与被告所签订合同的诉讼请求，不予支持。

本案争议的主要焦点之二是被告垫付款项与原告是否有关联的问题。被告在第一次庭审中承认收到原告为被告施工中提供钢筋价值2156301.93元、价值518442元的水泥，之后在第二次开庭时陈述施工中实际使用价值1713084元的钢筋，另外水泥未使用仍留施工现场，原告予以否认，被告未提供证据证明自己的主张，因此，本院确认原告为被告提供材料款共计2674743.93元。被告在庭审中承认收到原告预付款472489.36元，本院予以确认。被告对原告垫付农民工资共计1764460元有异议，认为与被告无关联，经本院审查认为，被告确认原告所举三份农民工档案表上载有被告本人签名，原告所举农民工档案表载有刘**、董**、赵**等人签名、身份证信息、保证书与原告所举领取垫付农民工工资的刘**、董**、赵**等人签名、身份证信息、保证书相互一致，并且领取农民工工资表上不仅有领取人签名还有所在班组负责人段立功、孔**、赵**、郭*、黄*以及张**等人的签名，青州市建设领域清理拖欠办公室亦对原告垫付青州市普通安置区C区3#、6#，D区5#、8#楼工资予以签章确认，被告虽否认郭*、黄*、赵**、董**与被告之间的关系，但被告签名确认的农民工档案表与郭*、黄*签名确认从原告处代领工资的人员名单一致，从原告提交工资发放表上可以确认郭*、黄*属于工地负责人，赵**、董**还在农民工档案表上签名，可以进一步印证被告与郭*、黄*、赵**在案涉工程施工中存在劳务关系，原告与被告签订的合同中明确约定劳务人员工资由被告支付，因此，原告垫付农民工工资1764460元与被告有关联，原告主张从被告应得的工程款中扣除于法有据。原告与被告协商确认租赁费按照132948.80元和预付款700000元在案涉楼房中按照560000元处理，系对自己权利的处分，本院予以确认。原告提出另被告已归还借款有-340元，本院予以确认。原告主张垫付诉讼费9800元不属预付款调整范畴，因此，原告实际预付被告款项为2929558.16元（1764460＋472489.36＋560000-340＋132948.80）。

本案争议焦点之三是鉴定意见是否可以作为定案证据的问题。鉴定机构出具的鉴定意见以及回复意见符合双方诉争内容，鉴定程序合法，鉴定内容符合本案实际，鉴定机构以及鉴定人员资质合规，被告虽有异议，但未提供相反证据证明自己的主张或者说明合理理由，被告也没有申请重新鉴定，因此，本院认定鉴定机构出具的鉴定意见可以作为定案的证据，本院确认被告实际施工工程造价为6110720.09元。

本案争议焦点之四是合同约定质保金以及让利是否应从工程款中扣减的问题。涉案合同对质保金以及让利均进行了约定，该约定系双方当事人真实意思表示，符合建筑行业的规定，虽然该合同因违法无效，但该约定属于结算条款的范畴，应参照此约定处理相关的工程让利和质保金问题。根据合同约定质保金根据国家及省保修书规定保修分项期满后分别付清。在建工程最长保修期不超过5年。因双方均未提供相关证据证明保修金分项支付时间的相关证据，故本院对原告要求从被告实际施工工程造价中扣减5%价款作为质保金，被告待5年保修期满后可另行主张。双方约定让利按照2%计算，应扣减让利数额为122214.40元（6110720.09＊2%）。线管不通整改费用10795元应一并扣除。根据上述处理原则，上述款项相抵后，原告主张多支付被告工程款并不成立，因此，对原告该诉讼请求，本院不予支持。对原告要求被告撤离现场的诉讼请求，本院认为，被告未施工工程由原告另包给其它单位完成，原告否认工地上有被告设备，因此，本院对原告该诉讼请求，不予支持。对原告要求另支付租赁费96736元应由被告负担的诉讼请求，因被告予以否认，原告未提供证据证明自己的主张，故本院不予支持。被告虽提出反诉请求，但被告未在本院指定期限内向本院预交反诉案件受理费用，故本院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、九十三条第一款第（五）项、第二款，第一百零四条及有关民事法律政策之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告山东华**限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9800元，由原告山**有限公司负担；鉴定费78000元，由原告山**有限公司与被告田**各担39000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于潍坊**民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日