四川省合**有限公司与济南建**限公司∷组∷织∷机∷构∷代∷码∷7∷0∷6∷3∷1∷8∷2∷0∷-∷5∷建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告某甲公司诉被告济**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2010年12月21日向本院起诉，本院于2011年12月19日作出（2010）曲民初字第1474号民事判决，被告不服，上诉于济宁**民法院，济宁**民法院于2012年6月18日作出（2012）济民终字第492号民事裁定，裁定撤销曲阜市人民法院作出的（2010）曲民初字第1474号民事判决，发回本院重新审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人李*甲、委托代理人孔*甲，被告济**有限公司委托代理人马*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2009年被告虚构曲阜富邦新都小区两栋十七层住宅楼工程，向原告骗取合同履约保证金40万元，将原告骗进施工现场。原告进入工地后实际施工工程只有两栋五层砖混楼，原告向被告多次交涉，被告虽退回了40万元，但给原告造成保证金利息损失共计76000元。

虽然被告存有欺诈，但原告依然按合同约定对两栋五层砖混楼进行了施工。并按合同约定于2010年5月份先后两次向被告提交了结算书，而被告一直不予答复。在此期间被告陆续支付了部分工程款，仍欠原告804912.04元。

故依法起诉，请求被告支付工程款804912.04元；支付保证金利息76000元；由被告承担本案的诉讼费及其它费用。

被告辩称

被告辩称，1、原告要求我方支付的工程款无事实依据，因原告未按合同约定履行完工义务，组织施工不利，导致拖工窝工，致使发包方、监理方多次要求赔偿，原告无权要求工程款。2、双方至今没有决算，总造价还未确认，工程最终未完工，不符合结算条件，我方无义务支付全部工程款。3、根据合同约定，原告向我方支付的保证金是不计息的，因此要求驳回原告关于保证金利息的请求。综上，应驳回原告的诉讼请求。

原告为证明自己的主张向法庭提交如下证据：一、双方签订的建筑工程劳务协议书。证明原告承包被告分包的曲阜富邦2栋5层住宅楼的工程；该住宅楼按每平方米210元计算，基础按每平方米70元；合同约定2栋17层的八层顶板完成时一次性无息退还保证金，但承包合同中不存在2栋高层，所以被告不应收取保证金，被告应当退还保证金并计算利息；原告承包的13、14号楼的阁楼，面积应按标准层单层面积计算并追加单层面积的1／2，即按标准层单层面积的1.5倍计算；原被告双方在项目完工后均有权向对方送达结算资料，受送达方在收到结算资料后15日内未审核定案，视为接受送达方的结算。以上证明的事实依据是双方的协议书第一条、第三条1、2、5款、第七条2、4款。经质证，被告认为，对合同的真实性无异议，对证明的目的有异议。由于原告施工存在大量违约行为，发包方没有给我们两个高层。根据合同第三条5款，交纳保证金，我方已退还，根据合同应是无息退回，因此原告要求利息不合约定。我方至今未收到原告的结算报告。根据第七条2款，阁楼工程的计算应按标准单层的1／2计算，原告所述也不合常理。本院认为，双方应当按照合同约定作为处理争议的依据，本院对原告的关于曲阜富邦5#、6#住宅楼的施工、工程单价、收取保全金主张给予采信，对于关于保证金利息、阁楼计算面积的主张不予采信。

二、编号为EE797844806CS的快递一份，证明原告于2010年5月28日15：00分向被告送达了工程结算资料。但被告为了达到不予结算的目的而拒收。经质证，被告认为，对邮政快递的标示无异议，但是我们至今未收到过，也未拒收，我公司的注册地址是在济阳县工业园，法人是白*，我公司也没有授权翟合义收取函件。本院认为，原告提交的邮递快件，证明了原告确实向被告邮寄过结算文书，原告邮寄的地址也是经工商登记查询后证实了的被告的住所地，被告的拒收属实，但当事人的邮寄送达在被对方拒收后，不能认为已经向对方送达成功，原告的主张本院不予采信。

三、提交何*与孙*强委托书一份。证明双方对合同约定的内容进行变更。变更后，原告的施工范围为合同约定的土方开挖至砌体工程，被告的施工范围为合同约定的其余内容。合同变更后，原告工程款的结算方式为以原合同约定的工程量总价款扣除合同变更后被告施工内容，即储藏室抹灰至保护层等，所得余额即为原告应得工程款。被告在履行变更后的施工内容时，应让原告参与商谈价格，而被告未让原告参与，构成违约。双方签订该委托书之日，视为原告已按合同履行了土方开挖至砌体工程，而被告签订该委托书，并同意接受主体完工后的装饰工程，视为认定验收原告对以上施工内容履行完毕。

经质证，被告认为，对该证据真实性有异议。我公司没有委托孙*强，不是原告委托我们施工，是因为原告未按合同完工，我们才接手的。双方于2010年7月31日已经结算。该证据不能作为双方结算的依据。本院认为，在庭审中，被告认可孙*强为该公司驻该工地项目经理，孙*强的签字，应当认为是代表被告方签字，且被告也实际施工了该委托书所委托的工作。本院还认为，被告接受了原告的委托，组织以后的施工中，没有按合同约定让原告签字，与其它施工队伍签订合同并商谈价格，导致原告对的单方决算价格不予认可。本院认为，因双方对被告组织施工部分价款存在争议，应当以中介机构鉴定的价格为依据，从合同约定的原告总价款中扣除。

四、提交被告方人员于某于4、5、6月份向原告出具的收条5份。证明原被告双方自4月份办理交接手续，6月份办理完毕，原告是在已经履行了合同义务的情况下办理的交接，而不是被告主张的无故退场。经质证，被告无异议，但认为，是该证据不能证明原告是按合同履行了义务，恰恰证明被告多次向原告催要。本院认为，结合原告与被告方*签订的委托书，应当认为，双方交接了未完工工程，原告关于材料交接的主张给予采信。

被告为证明自己的主张向法庭提交如下证据：一、法人身份证明及工商登记材料一宗，证明法定代表人为白*、企业住所地为济阳县工业园的工商登记情况。经质证，原告认为，对营业执照有异议，其登记住所地已变更，变更为济南市天桥区水屯路28号。本院认为，被告提交的工商登记已经变更了住所地，本院对被告关于工商登记为济阳县工业园的主张不予采信，关于法定代表人为白*的主张给予采信。

二、协议书，同原告证据一，证明双方的合同权利义务关系。经质证，原告无异议，本院予以采信。

三、付款明细一宗，证明被告向原告付款的情况。经质证，原告认为，对附表一支付工程款质证如下：1、对第29、30、31项列明的40万保证金及10万工程款无异议。2、对第6项支付辛*5000元工程款不认可，因为辛*与原告无关。对第16、17、25、26、28项付款不认可，因收款人与原告无关。对其他项目予以认可。本院认为，对附表一中的第六项2010年2月10日辛*支款5000元的情况，因为，原告承包的被告工程，辛*分包原告的工程，正值春节之时，辛*直接从被告处支取工资符合常理，应予认定。对于附表一中的第16、17、25、26、28项中的付款只有被告方*签字，其它人被告方不能证实是原告方工作人员支取，本院对被告提交的证据付款情况附表一除第16、17、25、26、28项外，均予采信。

原告对付款附表二质证认为，系被告对列明费用的单方核算，不予认可。并且附表二列明的产生费用的项目已由法院委托鉴定，所以应以鉴定为准。对附表三质证，罚款仅认可2009年2月26日的罚款，其他不予认可。因为其他罚款单没有给原告送达，并且被告也不能证明罚款是由于原告造成的。对附表四材料款质证认为，对该材料款应按双方签订的协议执行，不仅是材料款也包括机械租赁费。对第五项主体验收清理费质证认为，该费用已由法院委托鉴定，应以鉴定为准。因被告提供的上述证据为复印件，请求法院责令被告提供原件。否则该证据不具有证据效力，不能证明其主张的事实。本院认为，对于被告所提交的付款附表二，依照2010年3月19日原告工地代表何*与被告工地项目部经理孙*强签订的委托书，应当由原告商谈价格，被告没有让原告参与，属于单方结算。本院对被告关于付款附表二的主张不予认可，应当依照中介机构鉴定报告为结算依据。对于被告提交的付款附表三罚款，本院认为，被告提交的证据，不能证明已经向原告送达，鉴于施工中存在着这种情况，本院对被告的主张给予部分采信。对于被告提交的付款附表四的主张本院予以采信。对于付款附表五清理费，本院认为，双方虽有合同约定，但原告没有施工完毕，不属于双方签订的合同第八条第二、三项的情景，被告接受了委托施工，所花费清理费用，应当按照实际支出的费用进行计算，被告的主张不予采信。

四、2010年11月11日由该工程的监理单位竣工验收通知，证明原告超期至2010年12月才竣工验收。其余七份是各分项工程，证明被告方后续施工的。经质证，原告认为，对该通知单，不能够证明原告施工部分有质量问题。该证据说明工程于2010年12月1日竣工验收。至于结算单，雨水管结算发生的费用与双方合同约定无关，不在本案审理范围。对内墙抹灰持、工程施工结算，因被告组织施工时未让原告参与商谈价格，所以对单价不予认可，外墙抹灰等不属于合同约定范围。本院认为，2010年3月19日原告工地代表何*与被告工地项目部经理孙*强签订委托书后，被告也按照该委托书进行了施工。因此对于被告关于原告没有完工、后期工程是被告施工的主张给予采信；对于被告关于原告工期超期的主张不予采信

本院查明

经审理查明，2009年10月19日，原告与被告签订了《建筑工程劳务协议书》，该协议约定，将曲阜富邦新都两栋十七层住宅楼和两栋五层砖混结构住宅楼交于原告施工，由原告向被告提交十七层住宅楼的保证金40万元。工程面积结算按施工图纸、建筑面积（按96定额）计算。合同第一条第三款约定了工程范围及内容。合同第七条约定了工程结算办法及工程款的拨付。

合同签订后原告方交纳了十七层住宅楼的保证金40万元，并组织对两栋五层住宅楼的施工。因被告没有从开发商处取得十七层楼的建设权而没有交原告施工。后被告于2010年2月11日、2010年12月9日、2011年2月1日分三次将40万元保证金退还原告。

原告依照合同约定施工两栋五层砖混楼。主体完工后，2010年3月19日原告与被告项目部经理孙*强签订一份委托书，内容为：“特委托济南建**限公司曲阜富邦新都项目部对十三号楼、十四楼主体完工后的装饰工程组织施工队伍进行施工。项目部与施工队伍签订合同并商谈价格（四川**公司参与）施工期间发生的的费用从天**司的工程款中扣除”。后续施工，由被告方组织人员进行施工，价格与工程量没有让原告参与。

2010年5月18日原告编制结算书，先给被告送达未签收，后于2010年5月28日通过快递邮寄，邮寄至被告住所地，济南市天桥区水屯路28号，被告拒收。

2010年7月31日，原告方工地代表李*乙与被告方预算科长张*进行结算。对原告承建的13#、14#楼建筑面积及基础双方达成协议，但阁楼、储藏室的面积双方未达成协议。

2010年8月，被告方也编制了结算书，但因原、被告双方间计算数额差距较大而互不认可。

2010年9月10日双方就原告使用被告的材料费及机器设备租赁费达成协议，作价125000元。

另查明，被告原始工商登记住所地为济阳县工业园，于2009年9月8日迁址至济南市天桥区水屯路28号。

施工期间，原告给被告增加人工零工58个，另有被告项目部经理孙*强签字零用工折款694.08元。

原告认为被告欠其工程款904912.04元还有保证金及利息，损坏了原告的合法权益，诉来我院。诉讼中被告又支付原告10万元工程款，退还了15万元的保证金。原告变更诉讼请求，请求被告支付工程款804912.04元；支付保证金利息76000元；由被告承担本案的诉讼费及其它费用。

本案在审理中，因双方对工程款存在争议，本院委托山东金**有限公司作出的《鲁*字（2011）第86号鉴定报告书，将原告承包的13、14号楼的每一项进行价格认定。其这样鉴定的目的在于掌握原、被告间工作量的比例。

双方争议的焦点：

一、关于保证金的利息。双方对签订的合同应当自觉遵守。被告没有将合同第一条第一款约定的两栋十七层住宅楼交于原告施工违反了合同的约定，但被告收取的原告保证金已经退还，而且合同没有约定利息和有关违约责任，故原告要求保证金利息的请求本院不予支持。

二、关于建设承包合同的违约责任。原告应当按照合同的约定履行义务，但主体完工后原告于2010年3月19日与被告签订的委托书，由被告对原告未完工部分进行了施工。该委托书应视为是对原告合同的变更。但该委托书没有详细载明已经完成的工作量、质量和违约责任，导致事后各自结算互不认可并产生纠纷，双方对此均有过错。

三、关于工程范围。按照双方签订的合同第一条第三款第一项的规定，“承包的范围包括但不限于：土方开挖及以上垫层（含基槽清理），钢筋制作安装，砼的浇筑养护，模板的制作支拆，脚手架系统的搭拆，砌体工程；粗装饰的内墙抹灰，卧室及客厅的毛地面，厨房卫生间的找平保护层”。双方在履行过程中对工程的范围产生争议：原告认为，该款的约定就是承包的范围，被告认为，“不限于”应该是整体楼完工的所有范围。本院认为，双方签订的合同第一条第三款第二至四项的约定是对第一条第三款第一项的补充及工程范围的细化。应当认定该项就是对承包范围的约定。

四、关于双方各自已经完成的工作量。被告认为，工程的砌体部分过人洞、采光井上料窗台下的砌体、出屋面烟道砌体、装饰柱、脚手架的装饰部分（主体部分已经完成），室外散水、钉射钢筋网没有完成，原告主张工程主体已经完成，过人洞没有完成，装饰柱、出屋面烟道、室外散水、装饰脚手架、钉射钢筋网，不属于合同约定的范围。本院认为，双方签订的合同第一条第三款第二项约定，屋面防水，保温屋主体，外墙保温和装饰分项工程不属于乙方（原告）承包范围。被告主张的外墙保温、脚手架装饰、钉射钢筋网属于装饰工程部分，不属于原告承包的范围。双方签订的合同第一条第三款本款第三项又约定，以图纸为准。施工图纸上砌体部分过人洞、采光井上料窗台下的砌体、出屋面烟道砌体、装饰柱和散水，原告应当完成而没有完成。综上，本院认定，原告在2010年3月19日办理委托书交接时已经完成砌体工程前的部分，但砌体工程中的过人洞、采光井上料窗台下的砌体、出屋面烟道砌体、装饰柱和散水没有完成。

五、关于施工面积。原告认为，双方签订的合同依据1996年《山东省建筑工程综合定额》约定的面积，因该规章已经宣布作废，该约定无效，应当依照现行的定额计算面积，即储藏室、阁楼面积应当依照合同第七条第二款之规定“可按标准层单层建筑面积的1／2给予追加”。被告认为，该约定是双方的真实意思表示，应当按照96定额计算面积。阁楼面积按照常理应当按标准层的1／2计算。本院认为，双方按照96定额只是对计算面积方式的约定，是双方真实意思的表示。关于阁楼面积的计算按照现在实行的定额也应当按标准层的1／2计算面积，且按标准层的1／2计算面积符合建筑行业规范，所以本案阁楼面积的计算应当按照标准层的1／2计算面积。

六、关于罚款，对原告方代表李*乙于2009年12月26日签字的罚款单2308.24元、2010年1月3日罚款10000元、2009年11月5日罚款1000元、2010年3月4日罚款1000元、2010年3月6日罚款2000元、2010年3月17日罚款5000元是在原告施工中。本院认为，虽然企业没有罚款资格，被告也不能证明向原告方送达了罚款单，但鉴于现在施工现状，确实存在着这种客观情况，应当从原告的工程款中扣除。关于2010年4月14日的罚款1000元、2010年5月6日罚款10000元均是被告接手工程以后的罚款与原告施工无关系，不应从原告工程款扣除。

七、关于对山东金**有限公司作出的《鲁*字（2011）第86号鉴定报告书（以下简称为鉴定报告）的质证意见。原告认为，1、对鉴定报告中被告的管理费数额有异议。2、对零工费用、垃圾清理费有异议，认为该费用不应该计算，应包含在工程定额里面。3、对机械租赁费有异议，与双方约定的12.5万元机械租赁费相冲突。被告认为，1、认为鉴定报告有漏项，没有计算屋面挂瓦。2、对原告的施工项目计算方法错误。钢筋制作安装、浇筑养护、模板制作和支拆、砌体工程应该是一个综合定额计算，而不应当分别计算。3、机械费、脚手架的支拆未按照定额计算。机械租赁费在定额中已经计取机械费，不应再计算。4、原告的人工管理费不应计取，因为该项工程是原告的劳务清包，因此不存在人工管理费。5、对于我方的管理费数额有异议，与实际支出有差距。不应当鉴定我方的管理费，与本案无关。6、垂直提升设备由我方提供，不应再计算该项的机械费。7、对鉴定机构有异议，鉴定机构不具备工程造价鉴定资质。针对双方对鉴定报告的异议，本院认为，山东金**有限公司是具有工程造价鉴定资质的资质中介机构，也是双方当事人选定的中介机构。关于评估的内容是本院结合庭审和实际案情而书面委托进行的，至于该鉴定报告中，哪些是原告施工、哪些是被告施工，由本院根据双方实际施工而认定。该中介机构作出的鉴定报告双方虽有异议，但在法庭给予的时间内双方没有申请要求重新进行鉴定，本院认为，该鉴定报告可以采信。

关于被告称，鉴定报告没有计算屋面挂瓦，由于庭审中双方均没有提及屋面挂瓦，针对被告提出屋面挂瓦又委托山东金**有限公司对涉案13#、14#楼的屋面挂瓦重新补充鉴定，两楼的屋面挂瓦人工费鉴定结果为22496.32元。经质证原告无异议，被告不予认可又不申请重新鉴定。本院对补充鉴定报告给予认可。

本案重审中，被告对原审鉴定机构山东金**有限公司的工程造价鉴定资质有异议，认为该机构没有工程造价鉴定资质，并申请重新鉴定，本院依法委托济宁市群**询有限公司对该工程造价重新进行了鉴定，并对曲**都13#、14#楼建设工程重新出具了鉴定报告，该鉴定报告工程总价款调整为1601492.53元；未完成工程折款鉴定为336093.27元；应支付总工程款现鉴定为442701.02元。

八、关于人工管理费，由于工程在未完工的情况下，原告委托被告后续施工，被告在单方结算中，工程款作价仅751447.95元，而人工管理费单项就为418000元，显然不符合客观实际情况，应当依据鉴定报告鉴定出被告在后续施工中的管理费，从原告整个工程款中扣除。

九、关于机械租赁费，2010年9月10日双方签订协议，约定的机械租赁费为125000元（含材料费），本院给予认定。

十、关于主体维修及花费。双方于2010年3月19日签订的委托书，该委托书没有认定原告完成的工作量存在质量问题。被告进行主体维修应当让原告参与或者签字认可。被告单方维修，其花费又没有其它证据相佐证，本院不予采信，但原告在庭审中认可，砌体中过人洞、采光井上料窗台下的砌体、出屋面烟道砌体、装饰柱、室外散水、屋面挂瓦等未施工，本院依据鉴定报告对其价格给予认定。

十一、关于清理费，被告给予原告作价27195.83元，原告不予认可。本院认为，双方签订的合同第八条虽有明确约定，但双方的2010年3月19日签订的委托书中，已经明确了委托事项，该清理费应依实际支出扣除。所以依照鉴定报告认定。

十二、关于工程款和支出的数额：

1、依据合同约定的工程款。

（1）、两楼的基础部分面积为1393.75平方米，根据2010年7月31日原告方代理人李*乙与被告方预算科长张*签订的结算协议每平方米70元，工程款为97562.50元；

（2）、两楼主体单层面积为1298.49平方米乘以五层再乘以单价每平方米210元为1363414.50元。

（3）、两楼阁楼为1298.49平方米除以2为649.245平方米乘以210元为136341.45元

（4）、58个零工，依照鉴定报告每个零工工作日价格为60元，计为3480元。

（5）被告项目部经理孙*强签字用工折款694.08元。

以上（1）至（5）和为1601492.53元。

2、原告从被告处已经支款（不含十七层楼40万元保证金）。

（1）、被告提交的证据付款附表一中，列出支付原告为1078260元（含退保证金400000元），原告认可领取的671390元（不含保证金）。不认可的领取6870元。其中法庭根据案情认定2010年2月10日辛*代表原告直接从被告处支取5000元，本院认定被告已经向原告付款共计676390元（不含质保金40万元）。

（2）、双方协商的机械租赁费为125000元。

（3）、被告提交罚款通知数额为32308.24元，原告认可2308.24元，本院认定21308.24元应当从原告的工程款中扣除。

以上1至3项，原告领取款项和应当在合同约定的总价款中扣除的款项为822698.24元

3、重审鉴定报告中，被告的工作量折款为336093.27元。

综上，本院认为，双方于2009年10月9日签订的合同，双方应该认真遵守。原告应当按照该约定全面地履行合同义务，合同第一条第三款约定了承包范围及内容，原告于2010年3月19日与被告方项目部经理孙*强签订了委托书，将未完工工程委托被告施工，被告接受了原告的委托进行了施工，应视为对原合同的变更。但该委托书没有对原告已经施工的工作量细化，没有约定罚款和违约责任。之后被告雇佣他人施工的工作量和价格没有让原告参与商谈、更没有让原告签字认可，违反了委托书的约定。原告2010年5月18日的结算书，没有经被告方签收和签字认可，被告方在完成原告的剩余工程后的结算同样也没有让原告方签字认可。单方的结算对对方均没有效力，本院均不予采信。在双方争议很大的情况下，只有经过有资质的中介机构进行价格鉴定认定，结合本案所有证据材料确定其工作量，根据鉴定结论，现被告对原告的工程款仍未完全支付。原告的诉讼请求有理，应予部分支持。原告主张的保证金利息，因保证金已全部退还，对利息合同也没有约定，故该请求不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告济**有限公司向原告支付442701.02元（原告合同总价款1601492.53元扣除原告已领取款项676390元和机械材料租赁费125000元、罚款为21308.24元、再扣除被告接受委托后工作量折款336093.27元），于本判决生效后的十日内支付。

二、被告已经向原告退还质保金40万元，驳回原告请求被告支付保证金利息的诉讼请求。

三、驳回原告的其它诉讼请求。

如果被告济南建**限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12609元，财产保全费5000元、鉴定费40000元，合计57609元，由原告负担27609元，由被告济**有限公司负担30000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月九日