济宁兆万佳燃气工程有限公司与东北金**限公司北京建筑工程分公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人济宁兆**有限公司（以下简称兆**公司）因与被申请人东北金城**限公司北京建筑工程分公司（以下简称东北金**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2008）任民初字第1153号民事判决，向济宁**民法院申请再审。济宁**民法院于2013年9月22日作出（2010）济民申字第49号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭进行了审理。再审申请人兆**公司的法定代表人张**、委托代理人盛泉新、陈纪法；被申请人东北金**分公司的委托代理人杨**、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2008年8月10日，原审原告东北金**分公司诉至本院称，2006年9月1日东北金**分公司与兆**公司签订建设工程施工合同，为其承建在济宁兴隆庄镇的住宅小区供气工程。后因兆**公司资金不到位，造成工程停工，于2007年10月18日双方签订了解除合同协议书，但兆**公司迟迟不对工程进行决算，并拖欠工程款至今。合同期内，为使工程顺利进行，东北金**分公司为其垫付了巨额资金，并协商各施工人对工程的各项费用进行了垫付。后因兆**公司未支付工程款，导致东北金**分公司无力支付拖欠的施工人的各项费用及垫付款。为维护东北金**分公司的合法权益，要求判令兆**公司支付工程款727830.48元及相应利息，以及其他经济损失6800元。

一审被告辩称

原审被告兆**公司未作答辩。

一审法院查明

本案原审查明，2006年9月1日，兆**公司以发包人身份与作为承包人的北**公司在济宁市签订建设工程施工合同一份，约定由北**公司为兆**公司承建其在济宁市兴隆庄镇住宅小区的供气工程，工程内容为土建、装饰、给排水、管道安装、电气安装等，合同价款为198万元，双方并约定工程预付款预付比例为“进场拨付15%工程预付款”；工程款（进度款）支付方式和时间为“每月10日按进度拨付工程款”；并约定，“因一方违约（包括因发包方原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行时，发包人承包人可以解除合同”（合同44.4项）；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任（合同26.4项）；发包人收到施工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任（合同33.3项）等等。2007年10月18日，因种种原因致使工程中途停工，双方经协商于该日签订《解除合同协议书》一份，一致同意解除原施工合同，并就相关问题达成多项内容，其中载明：“双方自签订本协议起，工程正式停工，立即对已完工程进行结算。结算方式按原双方签订的施工合同执行，由乙方（东北金城北**公司）在7日内提交决算书交甲方（被告）审定，并支付工程款，乙方提供决算书及甲方审定并付款的时间按施工合同中有关条款执行等等。2007年10月27日，双方当事人及监理单位对完工的工程量进行了签字确认，共同签订了工程量签证单两份。东北金城北**公司随即根据以上工程量作出工程结算书一份，送交兆**公司，兆**公司迟迟未予答复。此后东北金城北**公司又因被工程中材料供应商起诉，因诉讼损失诉讼费3800元及执行费3000元，合计6800元［济宁**法院（2008）任执字第842号执行案件结案通知书］，后经东北金城北**公司催要，兆**公司仍拖欠未付。

一审法院认为

本院原审认为，双方当事人就工程发包、承包及合同解除、工程款的支付等达成的《建设工程施工合同》、《解除合同协议书》、《工程量签证单》，均是双方当事人真实意思表示，合法有效，权利、义务明确，双方均应按约履行。东北金**分公司依协议及工程量签证单所作出的结算书，在送交兆**公司后长期未见答复，依法应视为东北金**分公司向兆**公司结算工程款的合法依据。现兆**公司在确认完工程量、结算书出具后迟迟不予答复，不向东北金**分公司支付工程款，并致东北金**分公司因之涉诉而遭受其他经济损失6800元，已经构成违约，应向东北金**分公司承担相应的违约责任。故东北金**分公司要求兆**公司支付工程款及相应利息，理由正当，证据确实、充分，本院依法予以支持。至于其他经济损失6800元，东北金**分公司未能证明该损失与兆**公司违约之间有直接的因果关系，该请求证据不足，本院不予支持。兆**公司不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十四条及有关法律规定，判决：济宁兆万佳燃**限公司在本判决生效后十日内偿付东北金**分公司工程款727830.48元及相应利息（自2007年11月23日起至本判决生效履行期限届满之日止，按中**银行同期借款利率计算）。

再审申请人称/抗诉机关称

兆**公司申请再审称，再审申请人兆**公司与被申请人东北金**分公司于2006年9月1日签订建设工程施工合同，约定由东北金**分公司承包施工兆**公司位于兖州兴隆庄镇住宅小区供气工程，约定的施工期限是2006年9月10日至2007年1月30日，虽然东北金**分公司同我方签订了合同，但是东北金**分公司并没有派技术人员、管理人员、施工人员到达施工现场进行施工，具体施工人员是周**，其没有任何建筑资质，对工程施工一窍不通，事实上是周**挂靠在东北金**分公司名下进行的施工，也就是说东北金**分公司违法将其建筑资质和营业执照转借给周**，我们认为这是严重的违法行为。另外，东北金**分公司对周**的施工行为不管不问，不予监督，致使周**在施工过程中存在多处违法施工、违章施工、野蛮施工的行为，致使所建工程存在严重质量问题和安全隐患，工程不合格至今不能验收，干的工程包括办公楼、消防水池部分工程，其他没有再进行施工，合同上约定的比较多，但是由于其没有按规定施工，我方对此要求其停工，所以只干了这两项工程，工程至今没有完工，即现在所承建的工程只是一堆废品，不能进行使用，我们认为东北金**分公司也无权再要求支付工程款，应对严重不合格的工程承担责任，请求1、请依法撤销（2008）任民初字第1153号民事判决书。2、依法驳回东北金**分公司的诉讼请求。3、诉讼费由东北金**分公司承担。

再审被申请人辩称

被申请人东北**分公司辩称，周**为东北**分公司的员工，东北**分公司与兆**公司签订合同后，东北**分公司让担任经理的周**负责这个工程，东北**分公司的负责人也经常去查看周**负责的工地，并不像兆**公司所说周**是借用东北**分公司的营业执照和资质。合同在履行过程中，东北**分公司与兆**公司因种种原因双方协议解除合同，并进行结算，东北**分公司作了一份结算单送达给兆**公司，兆**公司迟迟不予答复，东北**分公司在施工过程中有每天的工程量签证单，上面有兆**公司和监理单位负责人的签名。东北**分公司根据工程量签证单作出的结算报告，这个报告是合法有效的，兆**公司应该按照这个报告支付东北**分公司工程款。另外，从2008年签订解除合同到2015年6月份，兆**公司应该支付东北**分公司利息。

再审申请人兆**公司提供如下证据支持其再审请求：1、《建设工程施工合同》一份，证明东北金**分公司与兆**公司于2006年9月1日签订《建设工程施工合同》，约定由东北金**分公司承包施工兆**公司位于兖州兴隆庄镇住宅小区供气工程，约定合同期限为2006年9月10日至2007年1月30日，但东北金**分公司并并没有派技术人员、管理人员、施工人员到达施工现场进行施工，具体施工人员是周**，其没有任何建筑资质，对工程施工一窍不通，事实上是周**挂靠在东北金**分公司名下进行的施工，也就是说东北金**分公司违法将其建筑资质和营业执照转借给周**。对周**违法施工不予管理，致使建筑工程严重不合格，存在严重质量问题，周**所建工程根本达不到国家质量要求，工程存在严重安全隐患，不能使用，属于废品工程，没有任何使用价值。施工过程中，周**严重违反国建建筑施工规范和原被告合同约定。

2、《关于终止合同协议书的意见》一份。证明东北金城**限公司及其北京分公司对周**挂靠在其名下的我方工程没有实施任何管理，施工现场根本没有东北金城北京分公司的任何人员，施工人员均是周**雇佣的兖州当地的农民，因周**根本不懂建筑施工，其马马虎虎，违法乱纪。

3、2008年4月8日我方向兖州市建设工程质量监督站的工程质量鉴定申请书一份，证明观点和证明目的同证据2。

4、收条一份（系复印件，原件交到了中级人民法院），证明周**于2007年8月8日从我方支取工程款13万元。

5、工程结算书一份、关于济宁兆**有限公司办公楼及其附属工程的结算委托审核事宜的说明一份、审计费收条一份、收据一份。证明周化山施工的不合格、存在严重质量问题，工程量价值为298884.52元，该鉴定是兆**公司与东北**公司双方向济宁市群**询有限公司交纳1000元，共同委托鉴定结果，对双方均有约束力。该鉴定价值没有减去东北金城北京分公司施工工程不合格价值部分，兆**公司花费审计费为2000元。

6、《建筑工程检测、鉴定服务合同》一份、检测鉴定费收据一份。证明兆**公司鉴于东北**分公司施工的工程存在多处施工质量问题，于2008年5月8日委托山东智**有限公司（属于山东**民法院指定专业建筑工程检测、鉴定机构）对涉案工程质量进行了检测、鉴定。兆**公司花费检测、鉴定费为15000元。

7、山东智**有限公司2008ZBJC005／0014号检测鉴定报告两份。证明兆**公司委托了山东智**有限公司对周**挂靠东北金城**司资质施工的办公楼及消防水池的质量进行了鉴定、检测，经检测两处工程均存在质量问题（…详见鉴定报告）。周**挂靠东北金**分公司所施工工程属于严重不合格工程，存在严重安全隐患，不能进行使用。检测报告我们也通知了东北金**分公司，给他们了一份。工程存在质量问题他们也知道，他们也没有进行加固、维修等行为，导致工程没法验收。

上述证据经庭审质证，被申请人东北金**分公司认为：

对于证据1的真实性没有异议，对兆**公司所证明的内容有异议，不能证明兆**公司所提的周**是挂靠在东北金**分公司、周**没有资质、工程质量不合格等问题。

对于证据2，这份合同是兆**公司内部的一个文件，没有东北金城北京分公司方的签名，对我们没有任何效力。

对于证据3，也是兆**公司单方进行，我方对此事并不知情。

对于证据4，首先其系复印件，并且虽然收条的名字是周**，但是不能证明是收到兆**公司的工程款，什么时候收到的、收到的是什么钱均不能进行证明。没有项目部的财务章、公章，我方不予认可。

对于证据5系兆**公司单方委托，在工程结算书一页，只有一个编制人员的盖章，其他全为空白，对我方无效。对于这份收条，首先其系复印件，内容是“济宁兆万佳燃气公司代施工单位交工程结算审计费1000元”，证明是兆**公司单方委托。关于济宁兆**有限公司办公楼及其附属工程的结算委托审核事宜的说明两份，说明的最后一句话“所以该工程至今未审核定价”与工程造价298884.52元相矛盾。关于兆万**有限公司自己交2000元的交费单据系复印件，不予认可，如果真交纳该款项，应当出具正规的发票。

对于证据6中的鉴定合同系复印件，这是兆**公司与山东智**有限公司签订的，与我方无关。对于收据，首先系复印件，其次如果真交纳了该款项，应当出具正规的发票。鉴定是兆**公司进行委托的，与我们无关。

对于证据7办公楼的检测、鉴定报告，该报告上面注意事项第4条载明“报告涂改无效”，这份报告经过了页码涂改。第5页主检审核批准全为空白，均没有签字。按照其第2页上载明的“报告无审核批准签字无效”，封面报告编号也经过涂改。对消防水池的检测、鉴定报告，封面、页码也经过了涂改，虽然主检审核批准上有签字，但是没有印章，不能证明这三个人有相应的资质。综上，两个鉴定、检测报告均属单方委托，对我方没有任何效力。

被申请人东北金城北京分公司提供如下证据支持其再审主张：

1、2006年9月1日的《建设工程施工合同》一份（提交原件），证明根据双方签订的合同，东北**分公司承建了兆**公司位于济宁市兴隆庄镇的供气工程和消防水池，合同总价款为198万元。

2、2007年10月18日当事人双方签订的《解除合同协议书》一份（复印件，原审卷中第49页），证明东北金**分公司与兆**公司双方同意解除原先的施工合同并进行工程结算工作，证明双方约定东北金**分公司提交结算书后七日内由兆**公司审定并支付工程款。

3、2007年10月27日的工程量签证单两份（复印件，原审卷中第50-61、62-64页），证明依据解除合同协议书的约定，双方对工程量进行了确认，并由兆**公司及监理单位（青岛**公司）予以了认可。

4、《工程结算书》一份（复印件，原审卷中第65-127页），证明依协议约定，东北**分公司对工程进行了结算并作出了结算书一份，东北**分公司施工工程造价为727830.48元，该结算书交付兆**公司，兆**公司应当以该数额为支付依据。

5、济宁**法院（2008）任执字第842号执行案件结案通知书一份（复印件，原审卷中第128页），证明因兆**公司拖欠工程款致使我公司被其他供货商起诉，使我公司因诉讼损失了6800元，应由兆**公司一并承担该损失。

6、周化山聘书一份。

经庭审质证，再审申请人兆**公司认为：

对于证据1没有异议。

对于证据2系复印件，无法核实其真实性，上面没有质量约定，不予认可。

对于证据3均系复印件，对于其真实性无法核实，我们不予认可，证据3不是真实的，东北**分公司没有达到载明的施工量，即使其提交的是原件，也有部分是虚假的。

对于证据4系复印件我方不予认可，我方至今未见过该份证据的原件，东北**分公司也没有向我们递交该结算书，是其单方提供的，我方不予认可。

对于证据5，我们认为应该提供原件，另外该份证据与本案无关。

对于证据6，为东北金城北京分公司单方制作，内容虚假，与其他证据矛盾。

本院查明

本院再审认定，2006年9月1日，兆**公司作为发包方，东北**分公司作为承包方，双方签订《建设工程施工合同》，约定由北**公司为兆**公司承建其在济宁市兴隆庄镇住宅小区的供气工程，工程内容为土建、装饰、给排水、管道安装、电气安装等，合同价款为198万元，并就其他事项进行了约定。兆**公司法定代表人张**、东北**分公司委托代理人周**签字，加盖双方公章。后由周**具体负责施工。2007年8月8日，周**在兆**公司收到现金130000元。东北**分公司部分履行了合同，合同工程至今没有完工，已建工程也未验收、使用。

再审中，东北**分公司于2015年7月16日向本院提出工程量评估申请，但在指定期限内未提交有效的评估资料。

本院认为

本院认为，东北**分公司未提供证据证明其与实际施工人周**之间的资产产权关系、统一财务管理、规范的人事任免聘用关系的证明，不能证明周**是其工作人员，也未向施工现场派驻与东北**分公司存在劳动关系的项目、技术、质量管理、安全管理方面的负责人，所以应认定双方签订的《建设工程施工合同》系周**挂靠东北**分公司与兆**公司签订的。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定；“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，根据上述规定，实际施工人周**挂靠东北**分公司与兆**公司于2006年9月1日签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。另外，东北**分公司提供的证据除《建设工程施工合同》是原件外，其他证据均未能提供原件或有效的复印件，无法确定工程量及工程价款。没有证据证明已完成的建设工程竣工验收合格。东北**分公司要求兆**公司支付工程款的请求，证据不足，不予支持。兆**公司再审请求成立。依照最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2008）任民初字第1153号民事判决。

二、驳回东北金城**限公司北京建筑工程分公司的诉讼请求。

一审案件受理费11000元，由东北金**限公司北京建筑工程分公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年八月二十四日