原告河**程有限公司（以下简称大**司）诉被告焦作市**包有限公司（以下简称宏**司）、焦作市解**村民委员会（以下简称西王褚村）建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告河**程有限公司（以下简称大**司）与被告焦作**包有限公司（以下简称宏**司）、焦作市解**村民委员会（以下简称西王褚村）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法追加西王褚村作为本案第三人参加诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大**司的委托代理人胡军拥，被告宏**司的委托代理人李**、曹**到庭参加诉讼。第三人西王褚村经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告大**司诉称，2011年9月10日，原告与被告西王褚村签订了《建筑工程施工合同》，由原告承建了位于南通路与映湖路交叉口的解放区安置小区B区2号住宅楼。根据《建筑工程施工》约定，工程竣工日期为：2013年8月31日，逾期将按1000元／天计算违约金。《建筑工程施工合同》签订后，原告便把该工程的劳务分包给了被告，原告按照工程进度支付工程款。由于被告多次停工，造成该工程一直未按期交工。2014年春节到目前为止，工程一直处于停工状态，原告多次通知并发函要求恢复施工，被告一直不予理睬。无奈之下，原告只有解除合同，但由于被告的违约行为，给原告造成了巨大的损失，并由此承担违约责任，对于原告的损失被告应当予以赔偿。据此原告诉至法院，请求判令：1、解除原被告双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》；2、被告返还多支付的工程款53万元；3、被告赔偿原告因停工造成的损失303000元；4、被告返还原告塔吊拆卸安装运输费2.8万元、螺栓对接费3万元；5、本案的一切费用由被告承担。

被告辩称

被告宏**司辩称，1、不同意解除合同，我方还想继续履行合同，现在已经恢复施工，工程陆续还干着；2、原告请求返还工程款53万元，我方不同意该请求，与事实不符，根据双方签订的劳务分包合同约定，原告欠被告的工程款还没支付完毕，春节前原告又支付给被告20万元，按97%计算，截止目前尚欠53万元没有支付完毕；3、原告要求赔偿停工损失303000元，我方不同意赔偿该请求，是原告原因造成的停工，给被告造成了损失，应给被告支付相应的损失，且在原被告双方签订的劳务分包合同上也没有约定工期；4、关于塔吊的安装费用等请求与事实不相符，被告不予承担该费用，塔吊全是被告租赁别人来进行施工的，不存在拆迁等费用，就是发生有相关的费用也是原告应承担的费用，合同约定原告对此应承担相应的费用，螺栓对接费用就不存在，螺栓对接工作原材料由原告提供，由被告进行施工，不存在向原告支付对接费的问题，因此我方不应承担该两项费用。并且被告反诉认为，2013年1月15日，宏**司与大**司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定由大**司承建的南水北调中线工程解放区集中安置小区＊区＊楼工程的部分劳务分包给宏**司。合同签订后，宏**司认真履行合同义务。然而，在合同履行中，因大**司不能按约定及时支付工人工资，曾发生纠纷，并经西王褚村多次调解。特别是在进行室内地面施工时，由于大**司在室内地面施工前应当安装铺设的管道（水、电、暖）没有进行，致使宏**司无法进行室内地面施工，造成误工。对此，宏**司于2013年11月9日将无法进行施工项目及原因书面通知了大**司的项目经理，而大**司对此迟迟不予答复，也不进行施工，无奈之处，宏**司于2013年11月24日停工。但是，由于大**司的原因，给宏**司造成误工13天，停工一年多，并造成由宏**司租赁的升降机、搅拌机、钢管等工具至今不能归还，造成了直接的经理损失。综上事实，被告认为，由于原告大**司的原因，给被告宏**司造成了直接的经济损失，按照双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》规定，原告应当支付被告工程款并承担赔偿责任。据此提出反诉请求判令：1、大**司支付宏**司工程款732587.94元；2、大**司赔偿宏**司损失183071.90元（误工损失51071.90元、租赁施工工具的租金132000元）；3、本案的一切费用由大**司承担。

第三人西王褚村未答辩，亦未提交证据。

原告大**司为支持自己的主张，当庭提交了以下证据：1、双方签订的建筑工程施工劳务分包合同复印件一份，证明双方的合同单价每平方米是330元，建筑总面积为16586.8平方米，工程款的支付是按照工程量完成的情况按比例支付，工程全部完工后，付至工程量的80%，经主管部门验收合格后付至97%，所以说原告已经超额支付了工程款，根据约定，在被告完成全部工程后，原告只需支付4378915元的工程款即可，但目前支付了490多万元，已经超额支付，到目前为止，被告的工程并没有完全结束；2、原告与西王褚村签订的建筑施工合同复印件一份，证明根据合同约定工程的竣工日期是2013年8月31日，该合同约定，工程竣工到期后，需支付逾期完工违约金1000元／天，截止到原告通知被告解除合同时止，共计逾期303天，逾期违约金是303000元；3、建筑工程预算单、未完工程说明、出现的质量问题明细4页的复印件各一份，证明截止到2014年8月24日经监理单位实地勘察，被告所施工有25处质量不合格，有11处工程未完工，根据上述内容经原告工程预算该部分造价为447876.64元，这一部分在双方合同解除后应当予以扣除；4、特快专递邮寄单、开工通知复印件各一份，证明原告于2014年6月份发出解除通知书，被告于2014年6月24日收到，也就是说双方的合同于2014年6月30日解除；5、收到条复印件两份，证明原告替被告支付28000元塔吊安装拆卸费、钢筋对接款是30000元；6、被告出具的收据4份，证明原告共计付给被告4955900元，证明原告已经按照合同约定超额支付，对超额部分被告应予以返还。

被**公司对上述证据质证后，发表如下意见：对证据1的真实性无异议，但对原告的证明内容有异议，在合同中没有对工期作相应的约定，关于施工面积合同约定是以实际面积为准，说明被告实际施工的面积是大于合同约定的面积，所以应该按照被告实际施工的面积计算劳务费，在合同第三条第二款明确规定，基础与房顶花架另按标准层面积计算，也就是说应多按一层面积计算；对证据2的真实性无异议，但该合同是原告与西王褚村的约定，合同中约定的峻工日期对被告没有约束力，关于原告主张的停工损失303000元，原告是按照自己通知被告的通知时间计算的，截止到目前为止，被告没有见到所谓的复工通知，误工的损失没有依据，但事实不是被告误工原告的工，而是原告误被告的工，现在还有现场可查，按双方签订的分包合同约定，应由原告进行施工的内容，现在仍在停工状态，所以前期工程没有进行，后期工程就无法进行；对证据3，是被告复工后所做的修补问题，不是重大的质量问题，现在被告还在进行修补，该部分经过修补后，原告应按97%计算全额支付工程款，不应当扣除相应的工程款，对原告所谓的预算，被告不予认可，是原告单方所为；对证据4有异议，被告没有见过邮件，收件上的王**我方不认识，没有人将邮件转交给被告，我方还给原告邮寄要求恢复施工的通知书；对证据5的真实性有异议，是个人收到的钱，属于个人行为，不是被告单位收取的钱；对证据6，我方只认可收到494万元，另外，我方手里还有为原告垫付的材料钱。

被**公司为支持自己的主张，在庭审中提交了如下证据：1、被告的企业法人营业执照、组织机构代码证复印件各一份，证明被告具有相应的资质和诉讼主体资格；2、建设工程施工劳务分包合同复印件一份、南水北调中线工程解放区集中安置小区＊区＊楼工程图纸复印件一套共6页，证明一是原、被告之间存在建设工程施工劳务分包合同关系，二是被告是按照该工程图纸要求进行相应施工的；3、照片10张、2014年11月6日录制的录像光盘1张，证明在被告进行该工程中的室内地面施工前，原告未进行相应的水、电、暖管道铺设，致使被告至今不能进行施工，造成误工的原因完全属于原告；4、证人范**出庭作证，证明原告造成被告误工的事实。5、鉴定结论（现已由西王褚村组织进行核算，没有书面证据），证明已经实际完成的工程面积、剩余应修修补补的工程量和劳务费；6、被告与焦作市山阳区鑫源安装设备租赁站签订的施工升降机租赁合同复印件一份共3页、被告与昌盛租赁站的租赁钢管清单复印件一份、被告于2013年2月19日，给误工人员的工资发放表复印件一份、损失计算方法复印件一份，证明被告租赁施工设备及人员误工造成的直接经济损失183071.90元；7、要求赔偿通知复印件一份，证明2013年11月9日被告已向原告通知无法施工的项目及赔偿要求；8、误工人员身份证复印件17份，证明被误工人员的身份；9、光盘一张，证明原告的施工和工地的现状；10、被告于2014年11月12日向原告寄发的函件及送达回执复印件各一份，证明被告要求原告尽快完成其应当完成的工作量，使被告尽快复工。

原**公司对被告提交的上述证据质证后，发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但对其指向有异议，被告没有按照图纸要求全部施工完毕，从图纸可以证明双方没有变更和增加部分，完全是按照图纸施工；对证据3照片和光盘反映的内容没有异议，对证明指向有异议，从照片和光盘上显示的内容可以看出，相应的管道已经铺设，即使不铺设也不是被告误工、停止施工的原因，从该组照片和光盘上反而看出被告没有按照合同约定进行施工，合同约定的工程还未完工，还存在质量问题，与原告提供的监理勘查是相吻合的，对光盘质证意见；对证据4有异议，证人的证言是虚假的，相互矛盾，具体表现在作为李**的员工竟然不能回答工资的发放情况，是否签写工资表并没有正面回答，从该证人证明内容来看，被告提供的误工损失及工人身份证均是虚假的，如果客观存在工资表的情况，证人知道的应正面回答，不会逃避，且根据证人所述其是2014年8月、9月份跟着李**工作的，但2013年的函件其是如何经手的，作为证人在今天当庭中被告所举的证据证人是如何知道的，证人所述是律师告诉的，可以说明证人所述的证言不是客观真实的，是事先相互串通的；对证据5鉴定结论有异议，因没有书面证据，不予质证；对证据6有异议，其中租赁合同的真实性无法认定，原因在于原告不是合同主体，该合同是否实际履行不能确定，对销货清单的真实性、合法性、关联性均有异议，该销货清单是否用于该工地无法查实，从该清单来看与本案无关联性，工资表系复印件，其真实性无法认定，是否实际发生无法核实，对损失计算是由被告单方制作，对其损失情况原告均不认可，所有的损失是由被告自己造成的，是由被告无故停工、任意扩大损失造成的；对证据7有异议，赔偿通知系复印件，不是原件，其真实性无法认定，作为原告没有收到被告的任何通知，并且该份内容标注的内容日期是2013年12月12日，而被告的证明指向是11月9日已经通知，明显是虚假的，所述的内容并不真实，没有相应的证据相互印证，对证据8身份证复印件的真实性、合法性、关联性均有异议，该17份证件均系复印件，无法核对其真实性，根据部分复印件内容显示，无法看到复印件的真实人员的真实情况，不能证明这17人在停工期间就在工地待命施工，不能证明其误工情况；对证据9光盘有异议，真实性无法认定，从光盘内容上看，只能看出在某一栋楼有人在施工，在光盘上并不能显示出是本案争议的工地，对指向有异议，因为原告已经于2014年6月份通知被告限期开工，如逾期不开工原告将于2014年6月30日解除双方的劳务合同，被告没有按照原告的开工要求进行开工，双方的合同应当于2014年6月30日解除，至于以后原告如何施工，找谁施工是原告的事情，与被告无关；对证据10有异议，真实性无法评定，收件人的签名是谁无法看清，上面签名的人不是原告方的工作人员，原告没有收到该工作联系函，另从该函件上看，联系函发出日期是2014年11月份，当时本案已经立案，该联系函是被告为了诉讼而故意为之，在2014年6月份，双方的合同已经解除，无论该函件原告是否收到，对双方合同的解除没有任何联系。

根据被告提出的调取涉案工程图纸的证据申请，本院依法调取了相关工程图纸复印件一套，由双方发表质证意见。

被**公司对本院调取的证据质证后，发表如下意见：对该套图纸没有异议。

原**公司对本院调取的证据质证后，发表如下意见：对该套图纸没有异议。根据图纸显示本工程的建筑总面积为16586.83平方米，被告主张有增加部分，对此被告应当提供证据证实有变更情况。

本院对当事人提供的证据认证如下：原告提供的证据1-2，被告对其真实性异议，本院对其真实性予以确认；原告提供的证据3，被告对其中的未完工程及质量问题证据的真实性未予以否认，认为属于被告复工后所做的修补问题，不是重大的质量问题，现被告还在进行修补，该部分修补后，原告应按97%计算全额支付工程款。结合原被告均认可的劳务分包合同以及原、被告当庭陈述，该证据可以证明双方之间仍有未完工工程，以及目前被告仍在工地施工的事实，故对其真实性予以确认，但对原告的证明指向不予以采信。被告对其中的预算书有异议，认为系原告单方所作，被告质证意见成立，本院对原告单方制作的预算书及其证明指向不予以采信；原告提供的证据4，被告有异议，称没有见到过邮件，也不认识收件人“王**”，因原告未提供王**的个人身份信息以及与被告宏业公司之间的关系证明，致使本院不能查明王**与被告宏业公司之间的关系，且从原告提交的编号为37042530＊＊＊＊的邮寄回执单据表面，亦看不出所邮寄文件的具体内容，因此原告所举的证据邮寄回执单与开工通知之间的关联性存在一定的疑问，也就是说，该回执单不能证明原告所邮寄的文件即为其所称的“开工通知”，故被告质证意见成立，对此证据本院不予采信；原告提供的证据5，被告对其真实性有异议，认为是个人收到的钱，属个人行为，不是被告单位收取的钱。因该证据所涉及的个人未到庭，原告亦未提供向收条所指案外人个人付款的依据，使得对证据的真实性无法核实，因此，被告质证意见成立，本院对该证据不予采信；原告提供的证据6，被告对其真实性未予以否认，但认为自己仅收到了494万元，故本院对其真实性予以确认。被告提供的证据1-3，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；被告提供的证据4，原告有异议，认为该证言陈述虚假、相互矛盾，本院将充分考虑原告的质证意见，对该证据在认定事实时予以结合考虑；被告提供的证据5，原告有异议，因被告并未提交原件交原告质证，本院予此证据不予以采信；被告提供的证据6，被告有异议，其中施工升降机租赁合同，被告对其真实性、关联性和是否实际履行提出异议，被告应提供与合同相对应的，可以印证租赁费用支付事实的其他证据，现被告未提供，故本院对证证据的证明指向不予采信。其中的销货清单，原告对其真实性、关联性、合法性均有异议，该销货清单的“购货单位”一栏为空白，并不能显示购货单位是否为本案被告，故原告质证意见成立，此证据因缺乏与本案诉争事实的关联性，本院对其指向不予采信。其中的工资发放表，原告对其有异议，认为被告提供的证据是复印件，其真实性无法认定，原告质证意见成立，本院对其真实性不予以确认；其中的损失计算方法，被告有异议，认为系被告单方制作，被告质证意见成立，本院对被告单方制作的损失计算方法及其证明指向不予以采信；被告提供的证据7，原告对其真实性、合法性有异议，认为被告提供的系复印件，也无法证明该通知曾向原告送达，原告质证意见成立，本院对此证据的真实性不予确认；被告提供的证据8，被告对其真实性有异议，认为均系复印件且部分复印件无法识别身份证复印件上的基本信息，被告质证意见成立，本院对其真实性不予确认；被告提供的证据9，原告对其真实性、关联性及证明指向有异议，认为光盘所指的工地不明，原告质证意见成立，本院对此证据不予采信；被告提供的证据10，被告有异议，认为回执上的签名无法看清，也不能确定签名的人就是原告方的工作人员，因被告未提供签名人的个人身份信息以及其与原告大**司之间的关系证明，且回执单上的签名确实看不清楚，致使本院不能查明在回执单上签名的人与原告大**司之间的关系，且从被告提交的编号为100332675＊＊＊＊的邮寄回执单据表面，在“内件品名”一栏仅写明了“文件”二字，亦看不出其所邮寄的是何文件，因此被告所举的证据邮寄回执单与工作联系函之间的关联性存在一定的疑问，也就是说，该回执单不能证明被告所邮寄的文件即为其所称的“工作联系函”，故原告质证意见成立，对此证据本院不予采信；本院依被告申请调取的涉案施工图纸，双方当事人均无异，本院予以采信。

本院根据上述有效证据及原、被告的诉辩、举证、质证意见，对本案事实确认如下：2013年1月15日，以原告大**司为甲方与被**公司为乙方协商签订了《建设工程施工劳务分包合同》，双方就南水北调中线工程解放区集中安置小区B区2#楼工程达成如下协议：一、工程概况，……4、建筑面积：约16586.8平方米（以实际面积为准）；5、承包方式：包施工工人费，包施工机械，包周转材料，包质量，包工期，包安全文明施工。二、承包范围与工作内容，1、承接范围：承包主体毛墙毛面，除防水、门窗工程、外墙保温、安装工程（水、电、油漆、涂料、楼梯扶手安装、暖通、消防、电梯等）、浇筑筏板基础所用泵车、装饰装修以外的所有土建工程施工的劳务。承包范围内所有用于建筑实体上的建筑材料和降设备，均由甲方采购供应。甲方负责主电送一级配电箱，乙方自带工程施工所需要的施工机械、周转材料主体施工用小五金（甲方负责工人住宿和水电费并保证施工“三通”问题）；2、承保工作内容：（1）人工费…..（2）施工机械：包括垂直运输设备中（塔吊、施工用电梯、泵车含5万元内），钢筋加工机械，砼浇筑设备，木工设备，内外粉设备，小型施工机具等。（3）周转材料：模板、方木、内外脚手架及支撑用钢管、扣件，一级配电外的配电、电缆、照明等，以及其他小型机具等。（4）主体施工用小五金。……。三、计算及付款，（1）施工劳务承包价格：按实际计算面积每平方米330元计算承包费用。（2）基础与屋顶花架另按一层标准层建筑面积计算。（3）主体结构：主体工程按建筑面积250／㎡结付款。第一次在五层封顶结算一次，以后每五层结算一次，主体结构封顶付工程价款的80%。砌体35／㎡，楼地面及粉刷45／㎡，每月结算一次。（4）工程完工付至已完工工程量的80%。经主管部门验收合格后付至工程总款的97%，余下的3%作为工程保修金，一年保修期满一次付清。四、双方的职责，1、甲方的职责：……（3）按照协议约定，对乙方所报已完工程量进行确认，组织竣工验收和结、决算，并向乙方拨付工程款。2、乙方的职责：（2）乙方负责组织好本工程所需用的各工种专业人员，保证足够的施工力量，管理人员及专业施工人员需配合齐全，并具备相应的有效上岗证书。（3）严格按照施工图纸设计要求、并更通知及甲方现场管理人员的安排施工。（4）乙方自备塔吊、施工用电梯或龙门架、模板、方木、架料及其他施工机械、小型机具。五、质量、工期、安全文明施工，1、质量，标准为“合格”，严格按照国家、地方施工及验收标准规范进行施工、验收；2、工期，双方未明确约定。六、……6、未尽事宜按照国家、省市有关规定执行，或由双方及时签字补充协议；七、违约、争议，……2、若协议履行过程中发生争议，双方按实事求是、互谅互让的原则协商解释，协商无果，可向工程所在地人民法院起诉；八、协议解除，（一）具有下列情况之一的，甲方可解除协议：1、乙方不服从甲方管理人员管理，不能保证质量、进度，无视安全生产操作规章。2、乙方严重违反劳务纪律及甲方规章制度。……一方解除协议时，必须提前五天通知对方。在工程未完工之前该工程发生停工纠纷，原告为此于2014年10月27日提起诉讼，截止2015年4月28日该工程仍未完工，起诉期间，被**公司已恢复现场施工。

裁判结果

另查明，被告宏**司于庭前向本院提出鉴定申请，要求实际施工量进行司法鉴定，又于2015年2月12日向本院递交书面申请，撤回了司法鉴定申请。

本院认为，依法成立的合同受法律保护，也对双方具有约束力，双方均应按照合同约定和法律规定履行各自的义务。当事人对自己的诉讼请求，应承担举证责任，应提供证据而未提供或其提供的证据不足以支持其诉请时，人民法院对其请求不予支持。本案中，涉案工程尚未完工，且已经恢复继续履行，原被告之间的权利义务并未稳定，互付的债权债务亦不明确，应当等合同履行完毕或履行不能时，另行起诉以确定双方互负的权利义务。

一、原告本诉的处理

1、关于请求判令解除原、被告之间签订的《建筑工程施工劳务分包合同》的问题。《中华人民共和国合同法》规定，当事人协商一致可以变更合同，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。原被告双方签订的分包合同本身对原告的解除权有明确的约定，原告可以在解除权条件具备的情况下，依照约定行使解除权。然在本案中，双方均认可工程未完工，原告的认可体现在其庭审中自认：“被告的工程尚未完工，达不到验收条件”，以及原告所提供的“未完工程说明、出现的质量问题明细”等证据方面。被告的认可体现在庭审中自认：“双方的合同并未解除，还正在实际履行，在2015年春节后已经复工，合同仍在实际履行”，以及被告所提供的双方签订的劳务合同、光盘、照片等证据方面。且目前被告已经又到诉争的工地恢复施工，原告也已经接受了被告的恢复施工行为，根据双方签订的合同第七项第2条的约定，应当认为原、被告之间就双方是解除合同还是继续履行合同已经经过了协商，达成了一致的意见并已经实际开始履行，该继续履行合同权利义务的协商约定和履行行为不违反法律规定，故原告的此项请求缺乏应有的事实和法律依据，本院不予支持。

2、关于判令被告返还多支付的工程款53万元的问题。（77条）《中华人民共和国合同法》规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，根据原告所提供的证据，并不能证明原告向被告多支付了53万元的工程款，即使按双方劳务分包合同约定的支付方式，原告向被告多支付了工程款，那么，这种支付行为发生在双方合同履行过程中，发生在涉案工程未全面完工的情况下，原告根据被告的要求，向被告多支付超出依合同约定应付的工程款的行为，应视为在合同履行过程中，经过双方协商一致，对劳务分包合同约定的工程款支付方式的一种变更，这种变更是不违反法律规定和双方合同约定的。且根据双方合同约定，原告目前支付的工程款并未超过涉案工程的全部应付工程款，在合同约定的工程未完工并结算之前，原告主张被告返还工程款，没有相应的事实和法律根据，本院不予以支持。

3、关于判令被告赔偿原告因停工造成的损失303000元的问题。原告要求被告承担违约责任，主张停工损失303000元，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，原告对此应承担举证责任，其至少应举证证明三个问题，一是工程何时停工；二是工程停工是因被告违约，三是原告因被告违约停工所遭受的实际损失。本案中，一是根据原告提供的证据，并不能证明工程何时停工。本院向其询问何时停工时，其称为2013年年底或2014年春节前，具体日期需要核实，但其并未向本院递交核实后的材料。对上述停工日期被告也不认可，故原告所举证据并不能证明工程的实际停工日期，对此应承担不利的法律后果；二是根据原告所提供的证据，并不能证明被告存在违约行为，原告主张被告违约的理由是由于“被告多次停工，造成该工程未按期交工”。然而，原、被告双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中对工期并未约定，既然没有约定工期，何来未按期交工，又何来违约，既然没有违约又如何主张违约责任？原告以其与第三人西王褚村签订的承包合同中关于工期的约定来要求不属于该合同相对方的被告承担违约责任，理由欠妥；三是根据原告所提供的证据，并不能证明原告遭受损失的实际情况。原告主张303000元停工损失的依据是按照其与第三人签订的合同中关于工期的规定，自工程工期约定竣工之日起至原告通知被告解除合同时止共303天，按其与第三人签订的合同逾期每天1000元违约金计算得出的损失数额，如前所述，根据我国《合同法》规定的合同的相对性原则，原告与第三人之间的合同，对被告没有约束力，原告对第三人存在违约行为，并不能以此推定被告就对原告存在违约行为，被告如果未违反原、被告之间签订的劳务分包合同，则不应承担违约责任。且在本案中，原告除提供了原告与第三人西王褚村之间的工程承包合同之外，并没有提供向第三人已经支付了相应违约金的相关证据，故其实际损失无法确定，其此项诉讼请求因缺乏必要的证据证明，本院不予支持。

4、关于判令被告返还原告塔吊拆卸安装运输费2.8万元、螺栓对接费3万元的问题。原告主张被告支付该两项费用，至少应举证证明以下两个问题，一是该两项费用应当为本案被告向案外人支付；二是原告向案外人支付的行为系代替被告履行被告应负义务的行为。本案中，原告提供的两张案外人出具的收到条，不能证明案外人与被告之间是否存在合同关系或其他法律关系，也就是说案外人是基于何种法律关系得以向本案被告收取上述费用，且在被告没有要求原告代为支付的情况下，原告向第三人支付该费用是基于何种原因或法律关系，是基于无因管理、还是基于自愿的债务承担、抑或是被告存在不当得利的行为等等，故仅凭原告所举的为案外人个人出具的两张收到条，显然不能证明上述事实，此外，两张借条本身并未显示是向本案被告收取费用，这就缺乏与本案被告之间的关联性，根据民诉证据规则，亦应排除使用，因此，原告的此项请求，就没有了证据支持，对此原告应承担举证不力的法律后果，其此项诉讼请求，本院不予支持。

二、被告的反诉处理。

（一）关于判令原告支付工程款732587.94元的问题。根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第三条第（4）项规定，工程完工付至已完工工程量的80%。经主管部门验收合格后付至工程总款的97%，余下的3%作为工程量保修金，一年保修期满后一次性付清。本案中，原、被告均自认工程未完工，且未经双方约定的主管部门竣工验收。被告反诉主张的理由是按自行计算的实际施工量17826.79平方米，按照合同约定的330元／㎡，按照应付工程总款的97%，减去被告认可的原告已经支付的工程款494万元计算的。首先，被告主张的实际施工量原告不认可，而根据双方提供并认可的图纸及劳务合同，可以看出约定的工作量为16586.8平方米，虽然同时约定以实际面积为准，但对超越图纸施工的面积部分，在双方在未经共同测算、协商并达成一致的情况下，对超出图纸施工的工程量部分被告即负有举证责任，然本案的被告对此并未提供证据，且该工程并未完工，亦未经双方合同约定的主管部门竣工验收，故被告的此项反诉请求缺乏证据证明，没有相应的事实及法律依据，本院不予支持。

（二）关于判令原告赔偿被告损失183071.90元的问题。被告反诉主张的上述损失的根据是原告违约，即原告大**司“不能按约定及时支付工人工资”，以及原告大**司“在室内地面施工前应当安装铺设的管道（水、电、暖）没有进行”，同样的道理，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，被告对此应承担举证责任，其应举证证明三个问题，一是工程何时停工；二是工程停工是因原告违约，三是原告因被告违约停工所遭受的实际损失。一是关于何时停工。被告称自已于2013年11月24日停工，然原告并不认可，被告对此即负有举证责任，然而，根据被告所提供的证据，并不能证明涉案工程停工的具体日期，因此，被告主张损失的第一项事实即缺乏证据证明；二是关于停工原因。工程停工的原因，被告反诉称其中之一是原告未及时支付工人工资，然根据双方之间的劳务分包合同，人工费是被告承包的工作内容，也就是说工人工资应由被告向提供劳务的工人支付的，而不是本案的原告；被告又称停工的第二个原因是因原告没有铺设应安装的管道，原告对此不认可，被告对此应承担举证责任，然被告所提供的证据并不能证明自己的主张，因被告所称涉及到工程施工中的衔接与交叉及是否可以独立进行的问题，该问题属于专业问题，被告对此未申请相应的司法鉴定，致使停工原因无法查明，对此被告应承担举证不能的责任；三是关于被告的损失。被告主张误工损失51071.90元，仅提供了自行制作的工资表及其所称的17名工人的身份证复印件，因该两组证据均为复印件，原告质证对此有异议，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件。因此，原告质证意见成立，该两组证据不能被采信。涉案的17名工人是否与被告存在劳务关系，也无相应的劳务合同等证据印证，且根据原被告双方签订的劳务分包合同，工人工资是被告承包的内容之一，被告的该项请求无相应的事实和合同依据，其所提供的证据不能证明其主张，本院不予以支持；被告主张的租赁施工工具的租金132000元，是按自行主张的停工日期2013年11月24日起计算1年，按照其与案外人所签订的塔吊租赁合同约定费用计算的。首先，这个停工时间被告就无法证明，其中被告与案外人所签的合同是否实际履行，被告是否实际向案外人支付了塔吊租赁费用，被告也没有提供证据证明，同原告所主张的停工损失一样的道理，被告的此项损失请求也因缺乏必要的证据证明，本院不予以支持。

依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条，

《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第三十六条第四十四条、第六十条、第七十七条、第二百六十三条、第二百七十九条、第二百八十七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十条、第一百四十四条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）河南省**有限公司的诉讼请求。

二、驳回被告（反诉原告）焦作市**包有限公司的反诉请求。

本案受理费15815元，由原告河**程有限公司承担；反诉费7544元，由被告焦作**包有限公司民承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年五月二十八日

裁判日期

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