万**与中鑫**限公司建设工程施工合同纠纷再审判决书

审理经过

申请再审人万**因与被申请人中鑫**限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院2014年4月14日作出的（2014）株中法民四终字第27号民事判决，向湖南**民法院提出申诉。湖南**民法院于2014年7月23日作出（2014）湘高法民申字第512号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年1月4日公开开庭审理了本案，申请再审人万**及其委托代理人龚**，被申请人中**司的委托代理人朱**、何**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年10月29日，一审原告万**向株洲**民法院起诉称：2008年10月其承接了被告转包的位于湖南株洲市荷塘区桂花路的玫瑰名城A4-1#、2#二栋楼的建安工程。因被告方和建设方的原因，工程于同年12月16日停工。2010年下半年起，原被告双方就工程的结算及往来账目多次相约核对，无果。故诉至法院，暂按被告方和建设方确定的工程造价，加上原告直接向被告交付的款项、出借的材料，扣减被告已付款项暂计325万，请求：1、确认双方之间施工合同关系无效；2、判令被告向原告给付部分工程款1119919.81元；3、判令被告以1119919.81元为基数，按银行同期贷款利率支付，自2009年4月1日起计算至实际清偿日止的延期付款利息，目前暂计258178元；4、判令被告偿付原告停工、窝工、材料费用等各项损失20万元；5、本案诉讼费由被告承担。2013年5月20日，原告当庭变更诉讼请求，即诉讼请求第二项变更为要求被告给付原告工程款792844.1元，请求第三项以792844.1为基数计算利息，撤回第四项诉讼请求。2013年8月7日，原告再次变更诉讼请求，即诉讼请求第二项变更为要求被告给付原告工程款140万元，请求第三项以140万为基数计算利息，撤回第四项诉讼请求。

一审被告辩称

被告中**司辩称：原被告没有签订书面的工程转包协议，原告所提证据《函》非被告公司发出，被告不存在支付原告工程款。即使双方存在合同关系，原告所主张的工程款非双方共同认可的结算数额。

一审法院查明

株洲市荷塘区人民法院一审查明：经招投标程序后，被**公司与株洲外**有限公司（以下简称外海公司）于2008年10月9日签订了《玫瑰名城A-4-1、2、6、7栋建安工程施工合同协议书》。2008年12月份，双方因工程款支付问题发生分歧，被告公司逐渐停止施工直到将施工人员撤离施工场地。被告公司施工期间，株洲外**有限公司已支付工程款4186716.28元。双方发生纠纷诉至荷塘区法院期间，确认施工施工工程总造价为5944996.03元，其中A-4-1、2栋的造价为4042844.11元。另查明，原告万**陈述其系玫瑰名城A-4-1、2栋实施施工人，没有提供充分证据予以证明。

一审法院认为

株洲市荷塘区人民法院一审认为：原告万**所提供证据《函》（2009.5.15）系孤证，陈述其系玫瑰名城A-4-1、2栋实施施工人，没有提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告万**的诉讼请求。本案受理费18912元，由原告万**承担。

二审上诉人诉称

万**不服，向本院提起上诉，称：1.被上诉人盖章出具的《函》中明确涉案工程系上诉人实际施工；2.本案一审首次开庭庭审时，被上诉人已当庭自认涉案工程系上诉人实际施工，且相应工程造价为400余万元；3.原审法院否认工程系上诉人实际施工，实质是变相将证明被上诉人已经支付多少工程款的举证责任强加于上诉人。请求撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付工程款140万元及相应利息。

二审被上诉人辩称

中**司辩称，上述证据超过了举证期限，且不能证明上诉人系实际施工人。

二审法院查明

本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明：2009年5月15日，被上诉人中鑫**限公司向上海**事务所发函称：“贵所接受的委托人万**施工的湖南株**发有限公司玫瑰名城A4-1#、A4-2#两单体工程，根据双方约定，建设方支付工程款项到我公司帐上后，我司收取9%的管理费、税金等后，（贵所委托人提供75%工程材料发票，25%民工工资方案）直接支付贵所委托人万**帐上，所有债权债务由贵所委托人负责处理。……”2012年12月26日，原审第一次开庭中，被上诉人的特别授权委托人认可”双方的确存在事实上的工程合同转包关系，但并没有明确工程款支付方式及数额，有待双方协商确认。”

二审法院认为

本院二审认为，根据被上诉人发的《函》及被上诉人代理人在一审中的自认，可以确定本案双方就涉案工程存在分包关系。虽然涉案工程的造价在另案中予以确认，但这是被上诉人与株洲外**有限公司之间的结算，上诉人未提交其与被上诉人的书面分包合同，无法明确其分包两单体工程的具体施工范围以及双方关于工程价款、支付方式等权利义务的约定，因此，该造价结论不能直接作为上诉人与被上诉人工程结算依据。因本案双方就施工工程并未进行结算，故上诉人对其诉请缺乏足够证据证明，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

万**申请再审称：一、二审既然已确定双方之间就涉案工程存在分包合同关系，因一审对工程造价结算未予以查明，属事实不清，应当发回重审，以查明该关键事实，而不应在二审程序中直接维持一审驳回申请人给付工程款诉请的判决，完全剥夺申请人主张给付工程款的实体权利。二、本案不存在没有结算依据的问题，工程造价早已能完全确定。存在的也是管理费的问题，且《函》中已明确，除被申请人收取相应管理费外，其余工程款归申请人所有。三，退一步说，即使业主与被申请人已结算的工程造价，不能作为申请人与被申请人之间的结算依据，二审依法也应发回重审。四、一审因被申请人拒不提供已支付工程款的依据，认为帐未对清，难以判决，才以否认双方之间施工关系的方式简单化处理，实质是将“已付款”的举证责任错误分配给申请人。请求：1、判令撤销原一、二审判决，直接改判被申请人支付申请人工程款140万元的一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用均由被申请人承担。

申请再审人万**在再审中提供证据：证据1、2009年5月16日中鑫**海玫瑰名城项目部（2）的《确认函》，拟证明申请人系涉案工程的实际权益人。证据2、王**2014年7月13日的情况说明，拟证明404万元的工程造价是通过司法审计的结果，并不是双方协商而产生的结果。证据3、2009年5月7日《律师函》拟证明申请人回复被申请人，明确工程造价按4042844.11元作为结算。

再审被申请人辩称

被申请人质证认为：证据1，公章上是项目二，应该由中**司予以确认。证据2，王**没有到庭，无法证明系其亲笔书写。证据三，不能证明是王**法人收到公函，顺丰快递单无法证明是由中**司邮寄给申请人。

本院认为

本院认为，证据1的公章与二审证据《雅致活动板房合同书》等被申请人对外使用的公章一致，对于申请人的证明目的，本院结合其他证据综合认定。证据2王**出具的证明，因王**未到庭，被申请人中**司亦提出异议，且证明内容中并未提到司法审计；证据3《律师函》系单方出具，且函件内容并未明确工程造价为4042844.11元，证据2、3均不能达到申请人的证明目的，本院不予采纳。

本院再审对二审查明的事实予以确认。

本院再审认为，本案系建设工程分包合同纠纷。关于焦点问题1。申请再审人万**是否涉案工程的实际施工人？虽然当事双方没有书面的工程转包合同，但根据2009年5月15日中**司向上海**事务所出具的函件内容及其代理人在一审中的自认，同时结合部分证据材料，可以认定本案双方事实上就涉案工程存在分包关系，中**司亦未提供证据证明在2008年12月16日停工前，承建玫瑰名城A4-1、2栋单体工程中还有其他施工人员，故可以认定万**是玫瑰名城A4-1、2栋单体工程的实际施工人。关于焦点问题2。万**要求中**司支付拖欠工程款140万元及延期付款利息的诉请能否予以支持？中**司将建设工程分包给没有建筑施工企业资质的个人的行为，已违反我国相关法律规定，属于违法分包，双方之间施工合同关系无效。玫瑰名城项目已由中**司交付外**司，申请人所承建工程施工质量已经外**司确认，即为工程施工质量合格。申请人已经完成的建设工程合同部分，中**司应当按照约定支付相应的工程价款。万**要求中**司支付工程价款的诉请应予支持。原二审判决认定万**是涉案工程的实际权益人，但驳回万**请求支付工程款的诉讼请求不当。因当事双方对中**司与外**司的诉讼中所明确涉案工程造价为4042844.11元均无异议，本院对此予以确认。根据2009年5月15日中**司向上海**事务所所发函件内容，该函中表明的管理费比例和工程款支付方式可视为双方关于工程款结算的约定。关于中**司所欠工程款数额如何确认的问题。因双方就施工合同并未进行结算，虽万**提供银行转帐记录证实部分转帐情况，但因原一二审均对结算及付款情况进行了核查，且中**司仍拒不提供相关证据及付款凭证，根据申请人曾自认中**司已支付3250000元，虽后改变，只认可已付2640000元，从有利于被告的角度考虑以及中**司放弃举证权利，依法应承担不利后果情况，本院认定中**司已付3250000元。故按总工程造价4042844.11元—9%的管理费、税金363855.97元—已支付3250000元计算，中**司尚欠万**工程款428988.82元。综上，对申请人万**要求中**司支付工程款140万元及延期付款利息的诉讼请求予以部分支持。原二审判决不当应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第（二）项、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最**法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2014）株中法民四终字第27号民事判决及湖南省株洲市荷塘区人民法院（2012）株荷法民一初字第1035号民事判决；

二、确认万**与中鑫**限公司施工合同关系无效；

三、中鑫**限公司于本判决生效之日起十日内，给付万**工程款428988.82元及逾期付款的利息损失（自2009年4月1日起至实际履行完毕之日止，按照中**银行规定的同期同类贷款利率计付）。

四、驳回万**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各18912元，由万**各负担13238.4元，中鑫**限公司各负担5673.6元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十五日