原告湖南**有限公司诉被告中国移**司永州分公司（以下简称永州移动分公司）建设工程施工合同纠纷一审民事民事判决书

审理经过

原告湖南**有限公司诉被告中国移**司永州分公司（以下简称永州移动分公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年6月11日向本院提起诉讼。被告永州移动分公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，经审理被驳回。本院依法适用普通程序，组成由审判员谭**担任审判长，代理审判员胡*、人民陪审员赵**参加的合议庭于2014年11月28日、2015年8月19日在本院第三、四审判庭公开开庭进行了审理，代理书记员尹*担任法庭记录。原告湖南**有限公司及其委托代理人周四清，被告永州移动分公司委托代理人冯**、唐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告湖南**有限公司诉称，被告第二机楼土石方工程，经公开招投标，原告依法中标，被告于2009年3月30日向原告送达永州市建设工程施工招标中标通知书，并于同月31日原、被告签订第二机楼土石方施工协议，约定开工日期为2009年5月3日，竣工日期为2009年8月31日，合同签订后原告按被告的通知进场施工，严格履行合同规定的义务，不仅完成了合同约定包工包料的包工工程量，还完成了合同内子项目变更增加的和合同外子项目变更增加的工程量，工程于2010年8月30日通过最终竣工验收，但被告没有按时支付工程款。原告所完成的工程，经被告及监理单位签证认可，达到质量要求，又验收合格，更交付给了被告，但被告没有履行自己的义务，原告只好自己计算出该工程总造价为6224536.20元，被告已支付工程款2625604元，尚欠3598932.20元。被告以种种理由拒付，故提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告工程款3598932.20元；2、被告支付工程实际交付之日起至拖欠工程款支付完毕止期间的欠款银行贷款利息；3、被告承担本案全部诉讼费、鉴定费等费用。

被告辩称

被告永州移动分公司答辩称：一、原告起诉状中所陈述的事实有部分与客观事实不相符。原、被告是在2009年5月31日签订《第二机楼土石方施工协议》的，该协议约定的开工日期是2009年5月31日，竣工日期为2009年8月31日，合同工期为90天。原告在签订合同后，一直拖到2009年12月份才进场施工，到2010年8月份才竣工。工程的开工日期比合同约定的日期拖延了6个多月，竣工的日期比合同约定的日期拖延了一年时间；二、被告未支付原告的剩余工程款，是因原告未按合同的约定编制结算书和移送完整的结算资料造成的；三、原告在履行合同中严重违约，已给被告造成巨大的经济损失；四、本案原告的部分诉讼请求不应得到人民法院的支持。

原告为支持自己的主张，向本院提交了以下证据：证据一、2009年3月30日的永州市建设工程施工招标中标通知书，证实被告的第二机楼土石方工程，原告于2009年3月30日获得中标通知书，即原告依法中标；

证据二、2009年5月31日的第二机楼土石方工程施工合同，证实1、合同双方主体发包方是被告，承包方是原告；2、合同约定该工程的承包方式、承包范围、合同借款与支付方式、质量标准、工期、安全责任、工程结算及违约责任等，在合同中明确了双方的权利和义务；

证据三、2009年5月31日建设工程质量保修书，证实合同约定双方对该工程质量保修期限及保修责任及费用等各项权利和义务；

证据四、2009年10月23日的《第二机楼石方施工合同》补充协议，证实：1、另行增加50万元工程造价的原因是工程项目所在地周边倒土作业确实存在一定困难；2、该50万元的工程造价专指土石方量运距所增加所产生的一切费用，不包括其他细目；

证据五、机楼土方工程工程量清单合计价表及编制总证明，证实：1、反铲挖掘机挖土地，自卸汽车运土（1公里内）工程数量102386m，综合单价6.3元／m，合价645031.80元；2、挖掘机挖坚土109668m，综合单价1.70元／m，合价186435.60元；3、机械打眼爆破石方，一般开挖次坚石47000.80m，综合单价15.30元／m，合价719112.24元；4、挖掘机挖渣，自卸汽车运渣1公里内，工程数量47000.80m，综合到单价125.803／m，合计7282m，综合单价1.8／m，合价13107.00元，以上1＋2＋3＋4＋5u003d总工程价款2306299.88元；6、补偿青苗返还费500000元；7、招标文件合同底价为2800000元；8、人工月按44元／月计算；

证据六、分部分项目工程量清单综合和单价分析表，证实对工程量进行分析，基本上是直接工程费，没有管理费和利润等；

证据七、竣工验收申请报告，证实施工单位和建设单位按程序向建设单位申请对已完工的工程验收；

证据八、竣工验收申请表，证实施工单位、监理单位、建设单位的技术人员加盖公章，均认可该工程验收合格，建设单位同意交付使用；

证据九、交工验收意见，证实进一步证实施工单位施工单位、监理单位、建设单位的意见一致认可验收合同，可以及交付使用；

证据十、验收组成员名单及身份情况，证实验收人员签字的真实性和职权性；

证据十一、工程竣工报险单，工序质量评定表，土方车辆点位平面位置图及土石方工程测量表，证实验收程序落到实处，具体验收资料齐全并合格且程序到位；

证据十二、终验证书，证实该工程验收最终合格，所有遗留问题均已解决，且无其他任何新遗留问题；

证据十三、2009年10月1日的工作联系单及工程签证单，证实1、苗圃员工所卡要的6000元拆迁费是经过监理单位和建设单位同意的，属合同外补偿费用；2、该6000元搬迁费已由原告支付给苗圃员工，应有建设单位返还给原告；

证据十四、2009年11月6日的工作联系单及工程量签证表和平面施工图，证实：1、监理公司要求原告拆除原园林区的旧建筑公司和废渣外运，属合同外子项目；2、人工拆除园林办公室用房两层，建筑面积758.35m，41-43人工拆除杂物、猪棚、厕所建筑面积为300m；3、该合同外增加工程得到监理单位和建设单位的签字盖章认可；

证据十五、2010年2月25日的工作联系单及工程签证表，证实监理单位认可挖掉东南角垃圾而增加的合同土石方工程予以计量，属增加工程；2、增加的挖机台班9.5个小时和挖运生活垃圾877.5m和建设单位同意的，属合同外补偿费用；2、该6000元搬迁费已由省四建公司支付给苗圃员工，应由建设单位返还给省四建公司，已得到监理单位、建设单位，其他相关单位的签字、盖章认可。

证据十六、2010年8月13日的塌方施工方案及申请核定边坡工程量问题的报告和工程量签证表及边坡塌方数量等剖面图，证实挖机修路台班43小时，每小时450元，挖甩塌方17490m，托运土方为6996m，挖运石方27984m，该十月工程已到到监理和原告签字、盖章认可；2、施工、监理、建设单位均认可，上述增加的工程量，由剖面图进一步证实具体要求；

证据十七、2010年8月14日的工程签证及机械台班时间表，证实：1、挖掘机修路到山顶台班时间为43小时；2、该43小时的台班费用另行计算已得到监理、建设单位的同意签字、盖章；3、具体的台班时间得到了监理、建设单位的签证认可；

证据十八、2010年11月28日的工程量签证单，证实复测总方量为186586m，一区剩余方量为12247.20m，二区剩余方量为3477.6m，比照合同约定方量少4138m，以上数量得到施工单位、建设单位、监理单位共同签证认可；

证据十九、2010年4月28日的工程签证单及石方外运工程量记录表，证实：1、三方签证共同认可石方总量143290.70m；2、外运石方工程量为22963.50m。对此三方签证认可；

证据二十、2010年5月13日的工作联系单及5月15日的工程量签证单，证实：1、监理单位为传被告决定将（1）区以北所有场地开挖标高由原设计133.6米提高为134.8米，（2）区标高由原设计130.8米标高为131.7米；2、因回填至设计标高而增加的记录机械台班予以计量原增加工程；3、三方签证确认外运石方量90m，挖机回填台班费2025元；

证据二十一、2010年5月17日的工作联系单及工程量签证单和机械台班时间表，证实1、监理单位指示（1）区东侧边坡放缓产生的增加工程量予以计费，合理台班也予以计费；2、三方签证确认挖机台班费为15750元；3、由三方签证的机械台班时间表充分证实；

证据二十二、原告于2011年11月18日对永州移动分公司第二机楼土石方工程作出结算书，证实被告迟迟不肯结算，原告只得依据合同和签证资料单方作出结算，结算包括合同清单数量造价部分，合同内子目变更增加造价部分合同外子目变更增加造价部分，三项算总造价金额为6224536.20元。

被告永州移动分公司对原告的证据的质证意见为：对证据一至五没有异议；对证据六本身没有异议，但是没有体现管理费和利润，其综合单价里含有，表里没有体现；证据七，当时还有扫尾工程未完成，其他无异议；对证据八证明的内容有异议，该申请表上记载的开工时间不对，开工日期应是2009年12月23日（有开工报告为证），而不是表上记载的2010年2月1日，其他无异议；对证据九至十四无异议；对证据十五真实性无异议，但监理单位在签证单上注明了挖运垃圾的具体数量为802.4m，而不是877.5m，其他无异议；对证据十六，对于塌方工程的处理，双方已于2011年11月15日签订补充协议二进行了特别约定，该签证单已经失效，不能再作为结算的依据；对证据十七同证据十六的质证意见；对证据十八的意见为：1、该签证单上，施工单位和监理单位的签字时间进行了改动，将原来的1月28日改成了11月28日，有被告留存的签证单原件为证；2、缺少附件《土石方总量测量图》；3、签证单上记载原告于2009年12月8日进场施工，与事实不相符（有开工报告为证）；4、基于以上理由，该签证单不具有证据的效力；对证据十九的意见为：1、缺少附件《石方总量测量图纸》；2、附表上记载的2月27日—4月28日外运石方的数量与实际不相符，附表上记载这段时间外运石方的总量为22963.5m（2187车），而实际上这段时间外运的石方只有505车，共计为5302.5m，记录表上将2月27日、28日、3月1日外运的514车5397m土方，全部作为石方记载在记录表上，将3月20日、21、22日、26日、27日、28日、29日、4月25日这8天外运的部分土方也作为石方记录在表上，4月26日、27日、28日这3天由于弃土地点发生纠纷没有处理好，根本就没有向外运任何土石方，但原告却在表上记载这3天分别外运了142车、179车、122车，共443车4651.5ｍ石方（这些事实在监理日志上有明确的记载）；3、2010年4月28日测量得出的剩余工程量120327.2m中，应该是既有石方也有土方，而并不是全部是石方；4、因此该签证单不具有证据的效力；对证据二十，在2010年1月28日以前就已经确定了1区的标高已由原设计的133.6变更为134.8（有05号《工程量签证单》为证），而原告在5月份还挖至134.8以下，这完全是原告自己的责任造成的超挖，后果应由原告自己承担，故该签证单不能作为原告向被告索要工程款的依据；对证据二十一，增加了挖机台班35小时是事实，但台班费的单价，并没有确定；对证据二十二：1、该结算书对于合同包干范围内的工程量，并不是依据合同的包干方式进行结算的，而是依据工程量清单和签证单上的数据采取按实结算的方式计算的，这种结算方式与合同约定的包干内容明显不相符；2、结算书中土、石方量与实际根本不相符；3、该结算书没有涉及补充协议二的内容；／4、基于前三点理由，该结算书不能作为被告向原告支付工程价款的依据。

被告永州移动分公司为支持自己的主张向本院提交了如下证据：证据一、第二机楼土石方施工协议，证实：1、合同的签订时间为2009年5月31日；2、承包范围：土石方工程施工，包括约17.5万m的土石方工程开挖、回填、外运和弃土，以及施工场地范围内的拆迁和青苗补偿工作内容（3.2）；3、外运距离不管远近，弃土地点由承包人自行联系确定（3.2）；4、临时施工用水、用电、施工场地范围内的房屋拆迁和青苗补偿以及与当地村民的工作关系协调等工作和费用由承包人自行负责（3.2）；5、约定的开工日期为2009年5月31日（4.1），竣工日期为2009年8月31日（4.2），合同工期总日历天数为90天（4.3）；6、工期每延期一天处罚违约金3000元（4.7），工期每提前一天奖励3000元（4.8），奖罚累计限额不超过合同总价的5%（4.9）；7、合同总价款金额为2795289元，其中包括房屋拆迁和青苗补偿费50万元（6.1）；8、如发包方提供的勘测资料土石比（提供的工程量清单）与实际不符，在增减5%以内双方不予调整工程价款，超过5%以上部分允许以投标单价按实增减工程价款（6.3.3.4.B）；9、承包方应于竣工验收合格后15日内移送竣工结算报告及完整的结算资料给发包方审计（12.5）；10、发包方无正当理由不支付工程结算款，所欠部分按银行贷款利息付给承包方欠款利息（14.1））。

证据二、《﹤第二机楼土石方施工合同﹥补充协议》，证实：双方于2009年10月23日签订补充协议，约定增加工程款50万元，合同总金额由2795289元变更为3295289元，含房屋拆迁和青苗补偿费50万元在内。

证据三、《﹤第二机楼土石方施工合同﹥补充协议二》，证实：双方于2011年11月15日签订补充协议二，因垮坡而增加的工程量为3077m，确定该工程每立方米土石方的单价为15.97元，合同的总金额增加486717.69元。

证据四、工程招标编制的《工程量清单》，证实：1、该工程招标时的标底为2300000（不含房屋拆迁和青苗补偿在内）；2、土石方比例系按7：3计算的。

证据五、《开标一览表》、《中标通知书》，证实原告的投标和中标价为2795289元，与合同约定的总价款金额相同。

证据六、《开工报告》，证实原告2009年12月20日向被告和监理方提交开工报告，12月23日进场施工。

证据七、原告《关于调整第二机楼土石方工程中工程费用总额的报告》，证实合同总价款中的房屋拆迁和青苗补偿费50万元，已改由被告直接支付，该款在工程结算时应当从合同约定的总额中减去。

证据八、原告制作的《结算书》，证实：1、该结算书的编制日期为2011年1月18日；2、该结算书对于合同包干范围内的工程量，并不是依据合同的包干方式而是采取按实结算的方式计算的，这种结算方式与合同约定明显不相符。

证据九、第二通信机楼坡方量竣工测量计算图，证实：1、本案工程边坡垮塌增加的工程量为37173.5m；2、东向应挖未挖的工程量为2207.8m、北向应挖未挖的工程量4488.7m，合计为6696.5m；3、边坡垮塌增加的工程量减去应挖未挖的工程量后，实标增加的工程量为30477m。

证据十、2010年1月1日至2010年9月8日的《监理日志》（附《监理日志记载的移动二机楼工程土石方挖运情况表》），证实：1、2010年1月9日原告才正式开始挖土，2010年9月8日才最后完工；2、2010年3月20日才开始挖运石方，到4月30日止总共才挖运石方505车；3、监理日志记载自2010年1月9日至2010年9月8日止，原告共挖运土石方18173车（8月25日、29日、31日、9月6日、9月8日这5天，因日志上只记录挖运了土石方但没记载具体车数，故没有包括这5天挖运的土石方在内），其中挖运的土方是9809车、石方是8364车。

原告对被告永州移动分公司的证据的质证意见为：对证据一的真实性没有异议，但是对证明的目的有异议：1、按合同约定，在具体实施当中，经过四个单位有所更改是很正常的；2、本工程究竟是承包单位逾期完工还是施工单位完工，从签证上看责任在于监理方不在施工方；对证据二的真实性无异议，50万是双方协商签订的；对证据三的真实性没有异议；对证据四的真实性没有异议，但对证明的目的有异议，作为施工方，土石方的比例以签证为准；对证据五的真实性没有异议；对证据六，开工时间2009年12月20日，这是建设方的原因，对其真实性没有异议；对证据七的真实性没异议；对证据八的真实性没有异议，被告迟迟不给原告结算，原告只能依据合同价格及合同内的增改和合同外的增加予以结算；对证据九的真实性没有异议；对证据十的真实性有异议，对于效力问题，是监理人和施工单位委托的，不能作为有效证据。

经过原、被告举证、质证，本院对原、被告提交的证据作如下认定：被告永州移动分公司对原告提出的证据一至七、九至十四的真实性没有异议，原告对被告永州移动分公司的证据的真实性没有异议，上述证据本院依法确认为有效证据；原告的证据八，被告认为实际开工日期应是2009年12月23日，其他没有异议，开工日期应以实际开工时间为准，即2009年12月23日；对原告的证据十五至二十二，该部分证据为签证单，有原、被告和监理单位及相关工作人员盖章、签名认可，该部分证据予以确认为有效证据，但多计算应相应扣减。

本案在诉讼过程中，被告于2014年11月25日提出鉴定申请，申请对第二通信机楼土石方工程的总量和土、石*进行鉴定，原告申请对该工程的总工程量进行鉴定。本院依法委托华新项目管理有限公司进行鉴定。因该工程勘探只钻探21个点，无法签订土石*，同时工程签证单都有原、被告及监理单位相关人员的签名确认，鉴定单位按照签证单来确定工程量及土石*鉴定该工程结算总造价为6181257.48元。原告对该鉴定被告没有异议，被告认为：1、鉴定机构将应作为造价鉴定的依据弃而不用，将已经失效的签证表作为鉴定依据采用；2、严重曲解合同6.3.3.4B条款中有关调整合同借款的约定，故意改变调整合同价款的计算方式；3、将只能按照补充协议二计算的工程造价，却按照已经失效的03、04#工程量签证表来计算造价，03#《工程量签证表》及所附《边坡塌方方量图》中的内容，被告自始至终没有认可；4、将不应计算90m石方的开挖和台班工程造价故意计列；5、将原标底预算中（合同工程量）填方量7282m故意不予计算工程造价，有意调增运土工程造价；6、鉴定报告存在多处不该出现的明显错误；7、《边坡两竣工测量计算图》是法定权威部门依法科学客观测量的结果，是确认边坡塌方工程量的唯一依据；8、《第二机楼土石方施工合同补充协议二》是施工方和建设方的真实意思的表达，应当作为计算工程造价的鉴定依据；9、《竣工验收申请表》只是对合同内工程量的验收，不影响施工方和建设方对外合同的工程量进行约定的效力。因塌方工程量已经于2010年8与14日签证认可，而坡方量竣工测量计算图是在2011年11月作出，被告没有提供证据证实该两项工程是同一次塌方工程，被告的该项异议，本院不予认可，依据鉴定机构的鉴定报告、回函及补充说明确定该工程实际结算总造价为6181257.48元。被告已支付工程款2625604元，尚欠3555653.48元。

根据以上确认的证据及原、被告的当庭陈述，本案查明如下基本事实：被告第二机楼土石方工程，经公开招投标，原告依法中标，被告于2009年3月30日向原告送达永州市建设工程施工招标中标通知书，并于2009年3月31日，原、被告签订第二机楼土石方施工协议，协议约定：工程内容为土石方施工，包括约土石方17.5万m，施工场地内的拆迁和青苗补偿等工作内容；开工日期为2009年5月31日，竣工日期为2009年8月31日；工程总借价款2795289元，包括房屋拆迁和青苗补偿费50万元，该项如遇特殊情况，需要增加费用，必须经被告确认并同意；如被告提供勘探资料土石比与实际不符，在增减5%以内双方不予调整工程价款，超过5%以上部分以投标单价按实增减工程价款；工程竣工验收合格后，原告编制工程决算，经被告审计同意后，按最终的时间价格进行结算，确认后90天内付清全部工程决算款及相应的质量保证金；监理单位委派的工程师为曾**、被告派驻的工程师为唐**；工程竣工验收通过，原告送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；被告无正当理由不支付工程结算款，所欠部分按银行贷款利息付给原告欠款利息。2009年10月23日，原、被告签订补充协议，补充协议约定增加50万元的工程造价并计入总价包干。合同签订后，原告按被告的通知进场施工，该工程于2010年8月28日通过最终竣工验收，建设单位、施工单位、监理单位、勘探单位在竣工验收申请表上盖章及相关代表签名，2010年8月28日建设单位即被告驻现场工程师签名确认该土石方工程验收合格，同意交付使用。该工程经鉴定实际结算总造价为6181257.48元。被告已支付工程款2625604元，尚欠3555653.48元。

本院认为

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告中标被告的第二机楼土石方工程，双方签订了《第二机楼土石方施工协议》。该协议是双方真实意思的表示，并不违反有关法律和行政法规的规定，应为合法有效，双方应按合同约定履行自己的合同义务。

原告实际进行了施工且该工程于2010年8月28日经过了竣工验收，被告应支付工程款。该工程经鉴定实际结算总造价为6181257.48元，被告已支付工程款2625604元，尚欠3555653.48元。因被告逾期支付工程款，依据合同约定应按银行贷款利息向原告支付逾期利息。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告中国移**司永州分公司在收到本判决五日内向原告湖南**有限公司支付工程款3555653.48元及利息（利息以工程款3555653.48元为基数按照中**银行发布的同期同类贷款利率自2010年8月28日开始计算至工程款付清之时止）；

二、驳回原告湖南**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费44862元，鉴定费40000元，共计84862元，由原告湖南**有限公司负担2862元，被告中国移**司永州分公司负担82000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年八月二十八日