董**与广东水**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人董**因与被上诉人广东水**限公司（以下简称水电二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民四初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2003年11月6日，水电二**堤段项目部（发包单位、甲方）与三水河西土石方运输队（承包单位、乙方）签订《施工承发包合同》（以下简称合同），载明乙方向甲方承包北江大堤2003年应急除险加固达标实施项目大塘堤段工程中内容为从土料场购土、挖装土方运至填堤施工面部分的工程（以下简称案涉工程）。承包方式为包工包料、包*、包质量、包工期。工程项目与单价详见附表《北江大堤大塘堤段工程承发包项目单价表》。工程量按指挥部与甲方结算方量计算。承包单价（或总价）已包括了完成该项工程的粘土料场取土赔偿费、人工费、材料费、机械费、管理费、利润、风险、税费等内容的全部费用。乙方在每月20日向甲方报送当月工程完成情况（包括完成工程项目、工程量、合同单价和完成投资），合同内项目完成工程量必须有测量收方依据、工程量计算书报甲方审查，合同外增加项目，必须经甲方签证认可，计时点工必须要有甲方的派工单。甲方根据业主批准的数量进行支付工程进度款，每次付款将预留5%的安全生产、文明施工保证金，此保证金在工程结算时如施工中没有发生安全、质量事故，将返还乙方，若发生安全事故，不按文明施工要求施工则要扣除相应的比例，单项工程完工经业主、监理部竣工验收优良，甲方可办理正式结算给乙方，结算工程量按实际施工量计算；留总结算价的5%作为质保金，待保修期满（按国家相应的规范规定）后一次结清。等条款。合同附表《北江大堤大塘堤段工程承发包项目单价表》显示项目有两项，一是堤身填粘土挖运，二是粘土料场取土赔偿费，价格分别为每立方米11.8元、每立方米2元。合同尾部及附表下方甲方处均加盖有“水电二局北江大堤大塘堤段项目经理部”印章及有“曾*”的签名，乙方处均加盖有“三水河西土石方运输车队”印章及有董**签名。

就案涉工程的工程结算问题。董*滔称案涉工程应按指挥部与水电二局结算方量进行结算，案涉工程尚未进行最终结算，为证明上述主张，董*滔提交了以下证据：一、《完工结算文件第二卷结算工程量汇总表与计算过程表》复印件，欲证明水电二局上报承包工程中董*滔完成的工程量为893984.18立方米。二、《完工结算监理审核文件第二卷：监理审核工程量汇总表及分项工程量监理审核表》及《工程价款结算支付签证表》复印件，欲证明监理部门审核确认的工程中董*滔完成的工程量为885537立方米，且水电二局已领取了土石方填筑工程款。三、董*滔根据上述证据一、二制作的《三水区河西土石方运输队监理审核工程量》，主张其实际完成的工程量为893984.18立方米。四、董*滔申请证人刘**、吴*出庭作证，证人作证称：我们均为董*滔雇佣的运输车队司机，案涉工程的土方均为董*滔组织我们进行运输，没有其他人组织车队进行案涉工程土方的运输。五、案外人董*出具的《证明材料》，称其为运输队司机，案涉工程所有挖运土方的工程均由三水河西土石方运输队完成。六、案外人叶*的身份资料及其出具的《证明》，称其为三水北江**管理所所长、三水区**程有限公司第二分公司法定代表人，案涉工程的购土场为“望岗顶”、“老岗”山岗，均是由该单位协调并签订合同，所涉购土及青苗款由董*滔支付，案涉工程所涉全部土方运输均由三水河西土石方运输队完成；案外人黄*乙的身份证明及其出具的《证明》，称其为佛山市三水区大塘镇望岗村村长，2003年至2004年期间，仅与三水市**程有限公司第二分公司签订“望岗顶”山岗的购土协议。七、三水区**程有限公司第二分公司与三水区大塘镇望岗村民委员会上村村签订的《合约》及《收款收据》。八、《工程量结算对比》及《合同外台班费及附加工程》，欲证明董*滔实际完成的工程量。水电二局对证据一的真实性予以确认，但认为证据一是水电二局报给发包人**堤管理局的结算文件，不是水电二局与发包人之间的最终结算文件；对证据二的《完工结算监理审核文件第二卷：监理审核工程量汇总表及分项工程量监理审核表》真实性不予确认，称其明显缺页，并不是完整完工结算监理审核文件，对证据二的《工程价款结算支付签证表》真实性予以确认；对证据三至八均不予确认。

水电二局答辩称案涉工程已进行结算，且双方已结清所有款项。水电二局为证明上述主张，提交了以下证据：一、2004年9月的《广**二局结算表》一份、2005年6月的《广**二局结算表》一份、2006年12月的《广**二局结算表》三份，上述结算表载明的工程款共计8952447.72元，其中2006年12月的一份结算表下方单位主管处有“宋*”签名，另四份结算表下方单位主管处均有“曾*”签名，五份结算表施工队处均有董**签名及“佛山市三水区芦苞镇河西土石方运输车队”印章。二、《北江大堤大塘堤段配合施工工程量及单价确认表》，载明全部工程款共计8582516.915元，确认表下方甲方代表处有“曾*”签名及日期“2007年2月7日”，乙方代表处有董**签名、日期“2007年2月7日”，董**签名下方有“不反悔”字样。三、水电二局北江大堤加固达标工程大塘堤段项目部（甲方）与佛山**土石方运输车队（乙方）于2011年9月20日签订的《协议书》，载明：甲、乙双方于2011年9月20日协商，就北江大堤加固达标工程大塘堤段项目工程结算，经双方商定，甲方同意最后一次结算给佛山**土石方运输车队董**人民币29万元。该笔工程款付清给三水河西土石方运输车队董**后，原双方所签订的合同取消，甲乙双方没有任何关系。乙方承诺，乙方就北江大堤加固达标工程大塘堤段的任何事情都不能再找水电二局（29万于2011年11月30日前付清）。该协议经双方签字后生效，具有法律效应。协议书下方甲方处有“曾*”签名，乙方处有董**签名。四、2011年11月29日董**出具的《收据》，载明：现收到水电二局北江大堤加固达标工程大塘堤段项目经理部交来的佛山市三水区河西土石方运输车队涉及的所有工程项目工程尾款29万元已收讫。至此，双方依据2011年9月20日补充签订的《协议书》所约定的债权债务关系全部结清付清。双方所有签订合同和约定已完结并解除。并保证今后不再发生类似追讨工程款或反悔所签合同和约定的事件，由此引起的后果责任全由董**及案外人刘*乙负责。五、广东**管理局与水电二局签订的《协议书》、《完工结算监理审核文件》、《建设工程项目造价表》，欲证明经监理方审核的土方回填量为85.524931万立方米。六、《施工招标文件》、水电二局北江大堤大塘堤段项目经理部与水电**程公司签订的《施工承包合同》、水电二局北江大堤大塘堤段项目经理部与水电**分公司签订的《施工承包合同》、《工程完工结算表》、《收付款凭证》、《收款收据》、《内部付款通知单》、《记账凭证》、《材料领料单》，欲证明监理方审核的土方回填量为85.524931万立方米并非董**单独完成，而是由水电**程公司、水电**分公司与董**共同完成，董**只负责完成案涉工程部分。董**对证据一的真实性确认，但认为该结算表只是案涉工程的部分结算，并非最终结算；对证据二中董**签名的真实性确认，对董**签名下方的“不反悔”三字，称因时间久远，不清楚谁书写，同时认为该确认表是在水电二局没有将其与建设方结算的土方量告诉董**的情况下签署的；对证据三、四的真实性确认，认为属于水电二局支付给董**的部分工程款。证据五的真实性确认；对证据六的《施工招标文件》的真实确认，其他证据的真实性有异议。

关于已支付的工程款问题。起诉时，董**称总工程款为12220410.6元，董**已收取工程款6349314元，水电二局尚欠工程款5871096.6元。庭审中，董**主张总工程款（包括合同内工程款及合同外工程款）为13073961.6元，董**确认已收到水电二局支付的工程款8263414.74元，水电二局尚欠工程款4810546.86元。董**就已收取的工程款未提交证据。水电二局主张总工程款为8952447.72元，抵扣董**在水电二局处领取材料的材料费1039804.79元后，水电二局在向董**支付工程款7517682.12元后，另多付29万元给董**，双方已结清全部债权债务。水电二局为证明上述主张，向原审法院提交了以下证据：一、2003年11月20日至2004年3月16日的《内部工程材料结算单（代发票）》。二、2003年12月5日至2008年1月28日的运输费及工程款的《收款收据》、《收付款凭证》、《内部付款通知单》、《支票存根》。三、2011年11月29日，董**出具收到水电**限公司29万元的《收据》。四、董**委托代理人向水电二局发出的《律师函》，载明水电二局累计向董**支付工程款8595675.42元，尚欠4508264.95元，董**要求水电二局接函后十天内回复妥善处理好工程的结算纠纷。董**对证据一中2003年11月21日编号为售字05、06号、2003年11月22日编号为售字12号的结算单（三张结算单总金额为55732.62元）的真实性予以确认，对其他结算单的真实性不确认；对证据二的真实性确认；对证据三的真实性确认，认为是水电二局支付给董**的工程款的一部分；认为证据四所称的工程款仅为一个参考，具体应以双方最终结算为准。

原审另查明，佛山市三水区芦苞镇河西土石方运输车队系董**经营的个体工商户，经营范围为土石方及货物运输服务，成立日期为2004年5月25日。佛山市**政管理局2012年12月16日出具的《说明》，载明：三水区董**在该局申请领取的个体工商户原为“三水河西土石方运输车队”，于2004年5月25日变更为“佛山市三水区芦苞镇河西土石方运输车队”，经营者董**。

董**、水电二局均确认水电二局北江大堤大塘堤段项目经理部为水电二局为北江大堤2003年应急除险加固达标实施项目大塘堤段工程设立的部门，曾*为该项目部经理，宋*为水电二局的负责领导，两人均代表水电二局签署与案涉工程相关的文件。

另，董**当庭申请变更诉讼请求为水电二局向董**支付工程款4810546.86元及上述工程款的利息（以4810546.86元为本金，按中**银行同期同类贷款利率的标准，自2004年5月23日起计至水电二局清偿上述工程款之日，上述利息以4041176.71元为限）。

董**于2013年1月21日向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、水电二局向董**支付工程款5871096.6元及上述工程款的利息4041176.71元（以5871096.6元为本金，按中**银行同期同类贷款利率的标准，自2004年5月23日起计至2013年1月18日止）；2、水电二局承担本案诉讼费。

水电二局辩称：一、关于董**的诉讼请求。董**提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院查明事实，依法驳回董**提出的全部诉讼请求。董**、水电二局双方共同结算工程款为8952447.72元，而水电二局已经支付董**款项共计9247486.91元，水电二局超额付给董**295039.19元。董**已与水电二局签订相关协议书并出具《收据》，确认双方再没有任何关系，双方所有签订合同和约定已完结并解除，债权债务关系全部结清付清。因此，水电二局并没有拖欠董**任何工程款，水电二局不存在违约行为，不应承担违约责任而支付逾期付款的利息。且董**按中**银行的五年期贷款利率计付利息的做法，也违反了法律规定。董**第二项诉讼请求也没有法律和事实依据。二、董**起诉状中声称的事实与理由绝大部分是不真实的。真实情况如下：1、根据董**、水电二局签订的《施工承发包合同》以及董**提交相关文件，董**承接工程为“从土料场购土、挖装土方运至填堤施工面”。2、讼争工程由业主方广东**管理局验收，水电二局按照约定结算并付清工程款。3、水电二局向法庭提交的第二组证据清楚地载明，大堤土方工程部分并非由董**单独完成的，而是由董**、水电**程公司（下称第**公司）、水电二局深**公司（下称深**公司）三方共同完成。监理方审核的土方回填量共计855249.31立方米，其中，深**公司和第**公司的现场开挖回填量共计266134.20立方米，其余土方回填量才是董**完成的。4、董**、水电二局分别进行过五次结算，除对《施工承发包合同》范围内的工程进行结算外，还对该合同范围以外的工程进行结算。对于上述五次结算，董**除盖章签字确认外，还另行签订确认表并签署了“不反悔”的意见。经原水电二局结算确认的工程总价款为8952447.72元。5、水电二局已经支付董**款项共计9247486.91元，其中还包括水电二局超额付给董**的295039.19元。三、关于本案的基本事实。根据水电二局与广东**管理局于2003年10月28日签署的《广东省北江大堤2003年应急除险加固达标实施项目大塘堤段协议书》、《广东省北江大堤2003年应急除险加固达标实施项目大塘堤段施工招标文件》，涉案土方工程所属的整体工程为“广东省北江大堤2003年应急除险加固达标实施项目大塘堤段”。其中施工现场所需粘土中施工现场外土料场粘土部分的采购和运输到堤身的工程任务由水电二局项目部负责协助第**公司和深**公司安排当地施工队伍承包。第**公司和深**公司分别将现场开挖的土方用于本案工程的回填。董**负责按照合同的规定从土料场购土、运至填堤施工面，其从土料场将外购土料运至填堤施工面后，土方的夯压加固等工作由第**公司和深**公司完成。《广东省北江大堤2003年应急除险加固达标实施项目大塘堤段完工结算监理审核文件》显示，涉案工程经监理方审核的土方回填量共计85.524931万立方米，现场开挖土方的工程量共计26.61342万立方米。该85.524931万立方米土方工程量中包括了由第**公司、深**公司完成的从现场开挖回填的26.61342万立方米。该85.524931万立方米土方工程量是业主单位与水电二局有关土方工程的结算依据。董**以错误的土方总工程量885537立方米乘以13.8元单价所得出的“水电二局与董**结算的工程总价款为12220410.60元”结论显然也是错误的。董**应收工程款依法应当以其实际完成的工程量及双方确认的单价计算。双方当事人已经对董**实际完成的工程量进行了签证。双方当事人五次以《广东水电二局结算表》的方式进行了结算确认，共计8952447.72元。水电二局与董**等于2007年2月7日签署了《北江大堤大塘堤段配合施工工程量及单价确认表》，董**专门签署了“不反悔”的意见。该确认表确认董**完成实际土方工程量的工程款项合计为8582516.85元。截至2008年1月28日，水电二局以货币形式共向董**支付涉案工程款7917682.12元。另外，董**在施工现场还向水电二局领料部领取了价值1039804.79元的柴油，该笔柴油款当时双方商定用来抵扣水电二局的部分应付工程款。董**共支付了工程款895.748691万元；后因董**屡次采取无理取闹等手段要求追加工程款，水电二局基于维持社会稳定的考虑，又于2011年11月向董**支付了29万元；水电二局向董**支付的工程款共计924.748691万元（含抵扣董**在水电二局领取材料的款项），该支付总额已经超过董**按照实际完成工程量所应收取的工程款。水电二局特提请法院关注的是，对董**所完成的全部实际工程所涉工程内容、工程量、单价进行计算确认完全符合《施工承发包合同》第八条第二款关于“单项工程完工经业主、监理部竣工验收优良，甲方可办理正式结算给乙方，结算工程量按实际施工量计算”的约定。同时，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，即使双方对本案合同第四条和第八条对于工程量计算依据存在争议，按照实际完成的工程量来确定工程量也符合法律、司法解释的规定，亦是建设工程行业惯例和公平合理合同法基本原则的体现。另外，董**于2012年10月25日委托广东**事务所向水电二局发出的《律师函》中，也确认水电二局已向董**支付了8595675.42元。依照双方当事人于2011年9月20日签字的《协议书》及董**向水电二局出具的29万《收据》，能充分证明该《协议书》涉及的29万元为涉案工程的最后一次结算款，有关本案施工合同的债权债务已全部结清。该《协议书》签订后，水电二局依约于2011年11月29日向董**支付了29万元。至此，本案双方当事人有关施工合同的债权债务已全部结清。董**提出的支付工程款及利息的诉讼请求应予全部驳回。

一审法院认为

原审法院认为：董**减少诉讼请求所涉数额是其对自己民事权利的处分，符合法律规定，故原审法院对董**的申请予以准许。

董**为个体工商户佛山市三水区芦苞镇河西土石方运输车队（前身为三水河西土石方运输车队）的经营者，在诉讼中应以董**作为诉讼当事人。水电二局作为设立水电二局北江大堤大塘堤段项目经理部的企业法人，依法应承担该部门、部门负责人曾某及宋*在经营活动中所产生的民事责任。

关于涉案工程是否已经结算的问题。董*滔方主张应按指挥部与水电二局结算方量进行结算，案涉工程至今未进行最终结算。水电二局则主张案涉工程已经最终结算。按查明的事实：一、原水电二局确认的2004年9月、2005年6月、2006年12月的五份《广东水电二局结算表》，载明案涉工程结算的工程款总计8952447.72元。二、原水电二局确认的2007年2月7日的《北江大堤大塘堤段配合施工工程量及单价确认表》载明结算的工程款共计8582516.915元。三、2011年9月20日原水电二局签订的《协议书》载明双方就北江大堤加固达标工程大塘堤段项目工程结算，同意最后一次结算给董*滔29万元，付清该款后，原水电二局双方所签订的合同取消，双方没有任何关系。四、董*滔于2011年11月29日出具的《收据》，载明收到工程尾款29万，双方所有签订合同和约定已完结并解除，并保证不再发生类似追讨工程款或反悔所签合同和约定的事件。综上，原水电二局在签署了五份《广东水电二局结算表》后，签署了《北江大堤大塘堤段配合施工工程量及单价确认表》，后原水电二局再次签订了《协议书》，明确双方进行结算，最后一次结算给董*滔29万工程款，付清款项后，双方所有签订合同和约定即完结并解除，2011年11月29日董*滔出具的《收据》，再次确认双方所有签订合同和约定已完结并解除。至此，原水电二局已对案涉工程的最终结算进行过多次确认，董*滔作为完全民事行为能力人，应清楚知道上述《协议书》及《收据》的内容，其在确认最后结算的工程款为29万元后，又主张案涉工程未进行最终结算显然不能成立。

关于结算后，案涉工程款是否全部结清的问题。2011年11月29日董**出具的《收据》载明董**已收到工程款29万，双方所有签订合同和约定已完结，故原审法院依法认定水电二局已向董**付清案涉工程全部工程款。董**主张水电二局支付工程款4810546.86元并要求水电二局支付该工程款的利息不能成立，原审法院依法驳回董**的诉讼请求。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年3月10日作出判决：驳回董**的诉讼请求。本案受理费73762元，由董**负担。

上诉人诉称

判后，董**不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决对于“大堤回填土方885537立方米由谁完成”这一基本事实没有查清就认定该工程已做最终结算显然是错误的。根据我方与水电二局的合同约定，应当按照水电二局与建设单位的土方量作为我方实际完成的土方量进行结算。我方提供的证据表明大堤土方回填完全是我方负责采运的，水电二局称由其下属公司使用开挖废土作部分土方回填没有依据。2、关于本案土方量是否已作最终结算的问题。水电二局与建设单位指挥部的结算土方量是885537立方米，水电二局也是据此收取了建设单位支付给其的工程款。水电二局从没有告知或者提供其与建设单位的结算资料给我方，而这是水电二局应尽的义务，故水电二局提供的5份《结算表》仅仅属于单项结算，并非最终结算。建设单位与水电二局结算的土方量是885735立方米，而水电二局与我方结算的土方量只有620000立方米，相差的260000立方米的实际施工人是我方，故我方某主张遗漏结算的土方量及工程款。3、我方请求与水电二局进行一次彻底、全面的结算，因为遗漏的事实是存在的，我方无论何时都可以主张权利。经我方重新核算，土方回填量为885537立方米，按照合同约定的单价13.8元，我方应结算的工程款为12220410.60元，另外合同外水电二局雇请我方的机械租用费用及附加工程款为853550.9元，合计为13073961.6元，减去我方已收的8263414.74元，水电二局仍然拖欠我方工程款4810546.86元。综上，我方请求：1、撤销广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民四初字第414号民事判决；2、改判水电二局支付董**工程款4810546.86元；3、判令水电二局承担本案一审、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

水电二局答辩称：1、关于案涉工程已经结算的问题。（1）根据原审法院查明事实，案涉工程的最终结算由水电二局、董**进行过多次确认，董**作为完全民事行为能力人，应清楚知道2011年9月20日《协议书》、2011年11月29日《收据》的内容，其在确认最后结算的工程款为29万元后，又主张案涉工程未进行最终结算显然不能成立。（2）水电二局、董**之间的工程结算已经涵盖了董**完成的全部工程量。（3）从水电二局、建设单位的2004年12月工程结算结果中可计算得知经建设单位确认的董**购买并挖运的土料的数量。（4）水电二局在其与建设单位结算的基础上，已经完成其与董**之间的结算。（5）2004年12月结算监理审核文件中的3项内容、合计26万立方米土方是由水电**程公司、水电**分公司两家公司供应的，董**只负责在建设单位指定的粘土料场购土并运输，以及运输水电二局两家分公司开挖的部分土料，董**并没有在施工现场明挖土方。2、关于案涉工程款全部结清的问题。（1）董**在2011年9月20日《协议书》、2011年11月29日《收据》中已作确认和承诺：董**、水电二局签订合同的债权债务关系了结，双方没有任何关系，董**就北江大堤加固达标工程大塘堤段的任何事情都不能再找粤水电，并保证今后不再发生类似追讨工程款或反悔所签合同和约定的事件。2011年11月29日董**出具《收据》载明董**已收到工程款29万元，双方所有签订合同和约定已完结。因此，水电二局已经向董**付清案涉工程全部工程款。（2）水电二局支付给董**的款项为9247486.91元（含抵扣董**在水电二局领取材料的款项）。（3）2004年9月、2005年6月、2006年12月水电二局、董**签署5份《广东水电二局结算表》，双方确认：董**应收取的工程款总额共计8952447.72元，其中，2004年9月工程结算款为3054767.66元、2005年6月工程结算款为7560元、2006年12月工程结算款为1560259.57元、2006年12月工程结算款为3841360.49元、2006年12月工程结算款为488500元，以上五项共计8952447.72元。（4）经对比查验水电二局已支付工程款金额和董**应收取工程款金额，水电二局不仅已经向董**付清案涉工程全部工程款，而且还超付了工程款。3、关于董**上诉状所声称的大部分事实与理由都是不真实的。

双方当事人对于原审法院查明事实均无异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。双方所约定的案涉工程于2004年即已完成，经2004年至2007年间多次结算之后，双方最终于2011年9月20日签订《协议书》，约定双方就北江大堤加固达标工程大塘堤段项目工程结算，同意最后一次结算给董**29万元，付清该款后，原双方所签订的合同取消，双方没有任何关系。该协议书签订之后，水电二局已依约向董**支付29万元，董**亦已出具收据确认双方所有签订合同和约定已完结并解除，并保证不再发生类似追讨工程款或反悔所签合同和约定的事件。董**作为完全民事行为能力人，应对其上述民事行为承担相应的法律后果。在上述《协议书》和收据未经撤销的情况下，董**再向水电二局主张案涉工程的工程款，并无法律依据，本院不予支持。

综上所述，董**的上诉理由和请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45285元，由上诉人董**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日