广东珠**限公司与广州市凯荣都国际**限公司、广州市江河宾馆、龙赳华建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广州市凯*都国际**限公司（以下简称凯*都公司）因与被上诉人广东珠**限公司（以下简称珠源公司）、原审被告广州市江河宾馆（以下简称江河宾馆）、原审被告龙**建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第1526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年4月8日，珠**司（承包人）与江河宾馆（发包人）签订《广州市江河国际大酒店装饰工程承包合同书》（以下简称承包合同书），该合同分为协议书、通用条款、专用条款、附件与格式及证照复印件共五个部分，合同约定的工程名称为广州市江河国际大酒店装饰工程；工程内容为室内装修、水、电、通风、空调；（二、工程承包范围）：1、首层大堂及咖啡厅装饰，为首层的整体设计项目；2、特色餐厅及SPA的装饰，为2层的整体设计项目；3、会议室及办公室的装饰，为5层的整体设计项目；4、总统套房的装饰，为24层的整体设计项目；5、顶层会所的装饰，为25层的整体设计项目：6、公寓的装饰，为9至10层的整体设计项目；7、客房的装饰，为16至23层的整体设计项目：8、室外广场及门楼的装饰，为2项的整体设计项目；9、电气的安装，共15层的整体设计项目；10、给、排水的安装，共15层的整体设计项目；11、空调机房及主管的安装，共25层的整体设计项目；12、空调安装，共15层的整体设计项目；13、消防安装，共15层的整体设计项目；（三、合同工期）1、工程合同工期总日历天数为165；2、承包人必须在签订合同后第二天进场施工：3、承包人必须保证在2009年9月20日前将承包项目交付发包人使用：4、每逾期一日处违约金叁万元；每提前一日奖励叁万元；（四、质量标准）1、所有装饰材料均应按品牌及规格提供样品给发包方，报审后方可使用：2、所有项目的施工，均应按设计与监理的要求施工；3、符合国家四星级酒店的装饰质量标准；4、达到国家工程质量合格标准；5、保修期为工程验收合格起一年。工程质量标准：合格以上；（五、合同价款）1、合同总承包价为2998万元；2、合同总价包括各种规费、税金、措施项目费用在内；3、合同总价为承包工程项目的包干结算总价；4、工程项目：（报价书内的承包项目）如发包方进行出租或项目调整的未施工项目，均按报价书的项目单价相应减少承包工程结算的合同总价；5、首层大堂地面材料改为每平方米1200元以上的大理石；（六、付款办法）1、总工程完成20%后支付工程总额的5%；2、总工程完成40%后支付工程总额的10%；3、总工程完成60%后支付工程总额的15%；4、总工程完成80%后支付工程总额的10%；5、总工程完成100%后支付工程总额的10%；6、总工程验收合格审核结算后2个月支付工程总额的10%；7、总工程验收合格审核结算后8个月支付工程总额的10%；8、总工程验收合格审核结算后12个月支付工程总额的10%；9、总工程验收合格审核结算后3年内支付工程总额的20%（2年内支付10%，第三年内支付10%）；10、按以上付款办法，不再扣留保修金；（七、工程设计变更）如发包方须对承包工程进行部分设计变更，承包方应无条件给予配合，其设计变更的工程内容，均按以下方式进行结算：1、合同与报价书已有类似单价的，按已有的类似单价进行结算；2、合同与报价书没有类似单价的，由双方骋请专业人员按市场价格进行结算；（八、特别约定）1、承包方在承包工程施工期内，不得以发包方未及时支付工程款和部分项目的设计变更等原因为由，拖延工程进度，耽误工期；2、承包方应积极配合发包方的工程监理、现场管理人员和设计人员的工作，保证承包工程的施工质量，做到发包方满意。其中合同通用条款4.1约定，本合同中无论何处所涉及各方之间的申请、批准、确认、同意、决定、核实、通知、任命、指令或表示同意、否定等的通讯（含派人面交、邮寄、电子传输等），均应采用书面形式，且只有在对方收到后方能生效；通用条款14.2约定，发包人应按合同约定的期限和方式向承包人支付工程价款及其他应支付的款项；通用条款15.7约定，承包人未能正确完成本合同约定的全部义务，导致拖延了工期和（或）增加了费用，其增加的费用由承包人承担，工期不予顺延；给发包人造成损失的，承包人应予赔偿；通用条款31.1约定，发包人承包人应在专用条款中约定合同工程的工期，工期从开工日期开始计算；招标工程的工期，应按照招标文件的规定进行约定；合同有单项工程的，应在专用条款中约定各单项工程的工期。通用条款31.2约定，合同履行期间，工期发生顺延的，应予顺延。因下列原因造成工期延误的，承包人有权要求工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款：（3）发包人代表或施工现场发包人雇用的其他人的人为因素；（4）监理工程师未按合同约定及时提供所需指令、批准等；（5）工程变更；（6）工程量增加……（10）非承包人失误、违约，以及监理工程师同意工期顺延的其他情况。顺延工期的天数，由承包人提出，经监理工程师核实后与发包人承包人协商确定；协商不能达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄报发包人。通用条款31.3约定，当第31.2款所述情况首次发生后，承包人应在14天内向监理工程师发出要求延期的通知，并抄送发包人。承包人应在发出通知后的7天内向监理工程师提交要求延期的详细情况，以备监理工程师查核。通用条款31.4约定，如果延期的事件持续发生时，承包人应按第31.3款规定的14天之内发出要求延期的通知，然后每隔7天向监理工程师提交事件发生的详细资料，并在该事件终结后的14天内提交最终详细资料。通用条款31.5约定，如果承包人未能在第31.3款和第31.4款（发生时）规定的时间内发出要求延期的通知和提交（最终）详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃索赔工期的权利，监理工程师可拒绝做出任何延期的决定。监理工程师应在收到承包人按第31.3款和第31.4款（发生时）规定发出要求延期的通知和提交（最终）详细资料后的28天内，要求承包人进一步补充顺延工期的理由或与发包人承包人协商确定顺延工期的天数；协商不能达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄报发包人。如果监理工程师在28天内未予答复，则视为监理工程师已认可承包人提出的顺延工期天数。通用条款33.1约定，发包人承包人应在协议书约定合同工程计划竣工日期。因承包人原因导致实际竣工日期迟于计划竣工日期的，承包人应承担相应责任。通用条款33.2约定，实际竣工日期按下列情况分别确定：（1）工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内未能组织验收，或验收后14天内不提出修改意见的，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期；（3）工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。通用条款34.1约定，如果承包人未能在计划竣工日期内竣工，承包人应按第56.2款规定向发包人支付误期赔偿费，但误期赔偿费的支付不能免除承包人根据合同约定应负的任何责任和义务。通用条款34.2约定，误期（实际延误竣工天数）按第33.2款规定的实际竣工日期減去计划竣工日期，即按照下述公式计算：实际延误竣工天数u003d实际竣工日期-计划竣工日期。通用条款44.2约定，发现工程质量达不到约定标准，承包人应拆除和重新施工，直到符合约定标准为止。因承包人原因达不到约定标准的，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延；因发包人原因达不到约定标准的，由发包人承担拆除和重新施工的费用及相应的损失，顺延延误的工期。通用条款56.2约定，发包人承包人应在专用条款中约定误期赔偿费，明确每日历天应赔付额度。如果承包人的实际竣工日期迟于计划竣工日期，发包人有权向承包人索取按专用条款中约定的每日历天应赔付额度和实际延误竣工天数的乘积计算的误期赔偿费。除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为扣除预留金和零星工作项目费后的合同价款的5%。发包人可从应支付或到期应支付给承包人的款项中扣除误期赔偿费。通用条款57.2约定，发包人承包人应明确合同价款的调整事宜。除另有约定外，调整因素应包括：（1）工程量的偏差：（2）工程变更……专用条款33.2约定，误期赔偿费的约定：每日历天应赔付额度3万元；误期赔偿费最高限额为5%；专用条款34约定，合同价款的调整因素包括工程量的偏差；工程变更；费用索赔事件或发包人负责的其他情况；等。上述合同签订后，珠**司于2009年4月9日进场施工，该工程目前已完工，但没有进行竣工验收。

2010年11月10日，珠**司向江河宾馆发出《关于催讨工程款的事宜》的函件，主要内容为要求江河宾馆支付增加工程之第一部分金额3575113.91元、第二部分金额2872301.95元、第三部分金额6984171.13元及合同应付款100万元，合计14431586.99元；等。

2011年10月27日，珠**司与江河宾馆双方就江河宾馆（凯*都大酒店）工程结算举行协调会，双方达成以下意见：1、工程量核实工作完成时间：2011年11月8日前，其中：装饰工程量核实已完成；安装工程量核实：空调工程量核实：本月28前完成；给排水工程量核实：10月30日前完成；消防工程量核实：11月2日前完成；电气安装工程量核实：11月6日前完成；机动时间：2天……2、工程结算编制完成时间：2011年11月18日；工程结算编制由施工方负责……3、工程结算审核完成时间：2011年11月28日；工程结算审核由建设方负责……4、工程结算确定时间：2011年12月10日；等。

2011年4月18日，珠**司向江河宾馆发出《关于尽快支付工程款的事宜》的函件，主要内容为要求江河宾馆尽快审核增加工程量的结算以及支付工程款1100万元。

2011年4月22日，江河宾馆向珠**司发出《关于﹤尽快支付工程款的事宜﹥的回函暨要求贵司尽快妥善处理工程存在问题、核定实际工程量及提交结算资料的通知》，主要内容为其对珠**司提交的结算资料提出不同的意见，要求珠**司对该工程存在的问题进行整改，并希望双方共同推进结算工作。

2011年9月19日，珠**司向江河宾馆发出《﹤关于尽快工程款支付的事宜﹥回函的回复》，主要内容为要求江河宾馆支付所欠的工程款。

2011年11月21日，珠**司与江河宾馆对涉案工程的工程量进行统计并制作了《广州市江河国际大酒店装饰、安装工程（现名：广州市凯荣都国际大酒店）工程量统计确认表》，其中江河宾馆的法定代表人龙**在工程量统计汇签栏中的建设单位一栏手写“确认册内由双方统计人员共同签字的工程量方可有效”，珠**司的法定代表人吴*全在该签栏中的施工单位一栏手写“册内工程量属实，尚有部分工程量未签字确认”，工程量统计人员为陈*、胡**。

2011年12月14日，珠**司向江河宾馆发出《关于要求尽快计算和支付工程款的函》，主要内容建议江河宾馆委托有资质的造价咨询机构对该工程的造价进行评估核算，并请求江河宾馆尽快支付300万元工程款。

2011年12月28日，珠源公司（乙方）与江河宾馆（甲方）、凯*都公司（丙方）签订《三方协议书》，约定甲乙双方签订的广州市海珠区石榴岗路三号广州市**岗干休所三号大院综合楼装饰工程承包合同及工程文件，由于甲方新组建成立了独立法人单位，将原甲方单位变更为凯*都公司；由凯*都公司全面履行广州市江河宾馆所签订的装饰工程承包合同及工程文件约定的各项义务；等。

2012年4月5日，珠**司向江河宾馆发出《关于广州市江河宾馆03月29日﹤告知函﹥的复函》，主要内容为其已收到江河宾馆于2012年3月29日关于《广州市江河国际大酒店装饰、安装工程结算书》（初稿），并就此进行回复及要求江河宾馆先支付工程款600万元。

2012年6月26日，建设方与施工方就江河宾馆（凯*都国际大酒店）工程结算举行协调会，双方达成以下意见：1、由施工方重新按照工程量清单方法重新编制工程结算书一份，并于2012年7月3日前提交建设方审核；2、由建设方将施工方提交的工程结算书转交其所聘请的广州永**限公司负责审核，并于2012年7月14日前将完整的正式的审核意见书提交给建设方；3、由建设方于7月16日之前将工程结算审核意见书正式提交施工方；等。

2012年8月29日，凯*都公司向珠**司发出《关于尽快对广州市江河国际大酒店装饰安装工程进行结算的催促函》，主要内容为要求珠**司对其司交予的审核意见书进行核对，尽快推进工程结算工作。

2012年9月3日，珠**司向凯*都公司、江河宾馆发出《关于尽快办理工程结算的事宜》，主要内容为收到凯*都公司、江河宾馆的来函，但不认可凯*都公司、江河宾馆的结算书，并要求凯*都公司、江河宾馆尽快审核其司提交的结算报告，并提供正式的审核意见书，尽快支付工程款。

2010年12月15日，江河宾馆向珠**司发出《关于﹤敦促确定工程结算尾款支付办法的事宜﹥的回函》，主要内容为对珠**司提交的结算资料不予确认，并认为涉案工程仍有大量未返工整改的地方；对珠**司提出其默认珠**司的结算数额的说法不予确认，并表示其不想拖欠任何工程款，希望加快完成审核结算工作。

2012年12月28日，珠源公司向凯*都公司、江河宾馆发出《关于尽快审核工程结算的事宜》，主要内容为关于涉案工程的结算，其司已按照备忘录的安排于2012年7月3日提交给凯*都公司、江河宾馆审核，但凯*都公司、江河宾馆的正式审核意见至今未送达给其司，以至于其司无法就该工程进行结算，要求凯*都公司、江河宾馆提供正式的审核意见书及要求所提供的正式的审核意见书应满足的条件，并要求凯*都公司、江河宾馆在审核结算的同时于今日酌情支付部分工程款。

2013年1月4日，凯*都公司向珠**司发出《关于﹤尽快审核工程结算的事宜﹥的回复》，主要内容为其司已聘请有资质的评估公司对涉案工程进行全面审核结算，并向珠**司送达了审核意见书，但珠**司以意见书不符合珠**司的要求为由拒绝领取，珠**司的行为是在拖延时间，提出无理要求，所造成的一切责任应由珠**司负担。另外，凯*都公司只能按照合同约定的总承包价支付工程款。

2012年9月7日，珠**司向凯*都公司开具工程款发票七张，其中合计金额为2719.9万元。2012年11月13日，珠**司向凯*都公司开具工程款发票一张，其中合计金额为178.1万元。2013年1月28日，珠**司向凯*都公司开具工程款发票一张，其中合计金额为100万元。双方均确认凯*都公司已向珠**司支付了工程款2998万元。

珠**司为证明其主张，还提交了以下证据：1、交接日期为2009年11月5日的交接单（其中记载交接部位为5层地弹门以南所有部位；接收单位负责人一栏为蒋*收；等），交接日期为2010年3月26日的交接单（其中记载交接部位为8-10、16-23层客房、房*系统；接收单位负责人一栏为肖姓人员；等）。2、凯*都酒店开业一周年庆祝照片。3、珠**司于2011年12月6日编制的《广州市江河国际大酒店装饰、安装工程（现名：广州市凯*都国际大酒店）工程量统计表（签证等）》。4、珠**司于2011年12月2日编制《广州市江河国际大酒店装饰、安装工程（现名：广州市凯*都国际大酒店）工程结算书》部分内容（其中记载工程造价合计为48318066.81元）。该证据也是凯*都公司证据7（凯*都公司所提交的该证据的中的2009年11月11日的工程业务联系单记载江河宾馆要求涉案工程的已施工完毕五楼会议室进行改造；2009年12月8日的工程业务联系单记载涉案工程的客房走廊变更；）。5、珠**司于2012年6月30日编制《广州市江河国际大酒店装饰、安装工程（现名：广州市凯*都国际大酒店）结算汇总表》（其中记载工程总造价为51510699.99元）。6、珠**司于2012年8月6日编制《广州市江河国际大酒店装饰、安装工程（现名：广州市凯*都国际大酒店）工程结算书》（其中记载工程造价总计为53596885.94元）。7、照片若干张。8、网上打印的广州凯*都大酒店的介绍资料，其中记载该酒店的开业时间为2010年4月8日。

经质证，凯*都公司、江河宾馆、龙**对上述证据1的真实性不予确认，但确认在不影响珠**司施工的情况下，江河宾馆于2009年12月有一小部分家具进场，而珠**司直至2010年4月才陆续向江河宾馆交付工程，且所交付的很多工程存在问题，需要返工，导致江河宾馆直至2010年7月20日才领取营业执照，于2010年7月26日才开始试营业，当时也还有部分工程不合格，并一直返工；对证据2的真实性、合法性和关联性均不予确认，但确认其于2010年7月26日开始试营业；对该证据3中的第2页、第26页工程业务联系单中龙**的签名、第47、50、53、87、99页的真实性予以确认，对该证据中的其他资料不予确认；凯*都公司表示其已收到证据4、5，但不同意该结算金额，该结算表中并没有按照招标文件及承包合同约定的方式进行结算；对该据6的真实性、合法性和关联性均不予确认，并表示其没有收到该结算书，其是直至本案起诉后才收到该证据的；对证据7、8的真实性、合法性和关联性均不予确认。

凯*都公司为证明其主张，也提交了以下证据：1、凯*都公司于2010年12月6日编制的《广州市凯*都国际大酒店装饰、安装工程工程量审核意见书。2、江河宾馆于2011年12月12日编制的《广州市江河国际大酒店装饰、安装工程（现名：广州市凯*都国际大酒店）结算审核书》（其中记载工程造价合计为25535149.52元）。3、江河宾馆于2010年11月20日向珠**司发出的《关于工程结算支付的回函及尽快妥善处理工程存在问题的通知》及邮件详情单（该详情单上载有吴**的签收）。4、广州永**限公司于2012年5月11日编制的《广州市江河国际大酒店装饰、安装工程（现名：广州市凯*都国际大酒店）工程结算编制书（初稿）》（其中记载编制结果为33360841.7元）。5、广州永**限公司于2012年7月18日编制的《广州市江河国际大酒店装饰、安装工程（现名：广州市凯*都国际大酒店）工程结算编制书（二稿）》（其中记载送审总价为51510699.99元；审核总价为34821688.66元；等）。经质证，珠**司对上述证据1、2的表面真实性没有异议，但不确认该证据的内容；认为证据3没有原件，不予质证，不确认该证据的真实性、合法性和关联性；对证据4、5的真实性没有异议，但对该证据的内容有异议，认为该编制书遗漏了大量的工程项目，随意违反国家规定，调低工程造价，且编制形式也不符合法律的规定。

珠**司于2013年5月29日向原审法院提起本案诉讼，以凯**公司只向其支付2918万元的工程款及拒绝支付剩余工程款，且双方对涉案工程的工程结算价一直无法达成一致意见，以及江河宾馆为涉案工程的发包方、是龙**投资设立的个人独资企业，故江河宾馆、龙**应为凯**公司的债务承担连带责任为由，请求：1.凯**公司向珠**司支付工程款2441.688594万元、支付逾期付款利息635.109096万元（自2010年4月1日起计至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率的标准计算，具体本金和计算方法按珠**司提交的利息清单计算）；2.江河宾馆、龙**对凯**公司所负债务向珠**司承担连带清偿责任；3.确认珠**司对本案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.凯**公司、江河宾馆、龙**承担本案诉讼费。

凯*都公司、江河宾馆、龙赳华原审共同答辩称：不同意珠**司的全部诉讼请求。理由是：一、凯*都公司已付清合同价款2998万元，不存在珠**司诉称的拖欠其工程款2441.688594万元的情况。第一、珠**司单方制作的工程结算书，凯*都公司直至本案时才看到该结算书，凯*都公司对此不予认可。第二、涉案项目的变更工程为两个，一个是2楼餐厅改为8楼客房，该变更工程的工程价款还要减少147407元；另一个是9、10楼公寓改为装修客房，该工程的工程价款增加了158960元，这两变更工程互抵之后工程价款只增加了1万元左右，这里还尚未扣除报价的下浮系数6.23%（折价率93.77%）。第三、涉案项目存在大量未施工、减量的工程。特别是顶层会所泳池等项目没有做，室外广场没抬高、大堂风水球砌假山没做，总统套房大量项目没做，这些未施工和减量的工程高达几百万元。还有大量装修材料被改为便宜品种的项目，如合同约定首层大堂地面材料改为每平方米1200元以上的大理石，但是珠**司实际用的大理石是每平方米才3、4百元左右的。按照合同约定，承包项目如未施工、减量的，均按报价书的项目单价相应减少合同总价。第四、本合同属于总价包干项目，不存在增加的工程。除2楼客房是变更为8楼客房装修，9、10楼公寓变为客房之外，其他没有经过凯*都公司认可的项目变更都不属于变更、更不属于增加项目，应属于大包干范围内。虽然珠**司多了8楼的客房装修，但是少了2楼餐厅装修，整个装修、安装工程没有增加任何一个楼层，没有增加任何一个项目，电气、给排水、空调安装等其装修安装的范围都没有在合同之外增加任何一个楼层，都是包干承包。因此，凯*都公司结算的工程价款是符合事实、符合合同，是合法有效的。珠**司发给凯*都公司的结算书所保持的工程价款一次比一次多，起诉时还变更为5359.688594万元。试想一个大包干工程，在没有增加任何一个楼层的装修和安装，相反还有工程量减量和未施工项目的情况下，增加的工程价款居然达到2441.688594万元；另外，珠**司还将部分凯*都公司的出租方广州市**有限公司做完交给凯*都公司使用的工程纳入其结算的范围，所以，珠**司提交的结算价款是荒唐的。因此，珠**司主张凯*都公司、拖欠其工程款是子虚乌有的，且违反合同和招投标文件的约定，应予以驳回。另外，结算时按报价书的清单综合单价结算，但最终结算价还必须下浮6.23%。

二、根据合同约定，总工程完成20%后支付工程总额的5%；总工程完成40%后支付工程总额的10%；总工程完成60%后支付工程总额的15%；总工程完成80%后支付工程总额的10%；总工程完成100%后支付工程总额的10%；总工程验收合格审核结算后2个月支付工程总额的10%；总工程验收合格审核结算后8个月支付工程总额的10%；总工程验收合格审核结算后12个月支付工程总额的10%；总工程验收合格审核结算后3年内支付工程总额的20%（2年支付10%，第三年支付10%）。按照约定，至少有50%的工程款必须在工程验收合格审核结算后才支付的，但凯*都公司根本没有任何逾期付款的行为，相反还提前支付了部分款项。

珠**司从2010年4月才陆续将部分工程交给江河宾馆，但所交付的工程也是不合格的，存在大量需要返工、整改的问题，江河宾馆也发函催促珠**司尽快妥善处理，但直至酒店在2010年7月26日开始试营业，该工程仍存在大量需要返工、整改的问题，没有验收合格，严重影响江河宾馆的正常营业，且珠**司逾期完工已超过10个月。

因此，涉案整个工程还没有结算，且未结算的原因不在凯荣都公司，而是珠**司不按照招投标文件、报价书、合同书的约定（总价包干、综合单价包干）进行编制结算，也不配合进行三方对数、现场核对所导致的。根据合同约定的付款办法，工程首先逾期竣工、没有验收合格，也还没有审核结算完毕，至少有50%的工程总价款是还没有到付款期限的。其次，合同是总包干价2998万元，珠**司拋弃合同主张增加工程款达2400多万元，这是子虚乌有的，所以珠**司主张利息应予以驳回。

三、虽涉案工程原来招投标文件、合同是江河宾馆作为发包人主体签订的。但是2011年12月28日《三方协议书》已经明确约定，将原甲方单位变更为凯*都公司，由凯*都公司全面履行广州市江河宾馆所签订的装饰工程承包合同及工程文件约定的各项义务，因此，该合同的所有权利义务都与江河宾馆、龙**无关，故珠**司要求凯*都公司、江河宾馆、龙**承担连带责任的诉讼请求必须予以驳回。涉案合同的一切权利义务应由凯*都公司独立享有和承担。

四、凯*都公司根本不拖欠珠**司什么款项，所以不存在优先受偿权的问题。其次，根据2002年6月27日起施行的《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。合同约定的竣工日期是2009年9月20日，本案工程没有验收合格，但实际上在2010年7月26日使用了该工程。所以不管从哪里起算，所谓的优先受偿权也是已经过了主张的期限，故依法应予驳回。

五、由于凯*都公司已提前支付合同约定的包干价，珠**司提起本诉的责任在珠**司，因此诉讼费等费用应由珠**司自行承担。

六、合同约定每逾期一日处违约金3万元，误期赔偿费最高限额为工程总价的5%；结算时，误期赔偿费可在应支付给承包人的款项中扣除。合同约定的竣工日期是2009年9月20日，涉案工程没有验收合格，2010年4月份开始珠**司才陆续交付给凯*都公司，但实际上在2010年7月26日使用了该工程，且存在大量工程需要返工、整改。珠**司逾期竣工、逾期交付使用的事实已经非常清楚，其应该向凯*都公司支付误期赔偿费，每日3万元，上限为工程总价的5%。由于双方没有一致确认的结算书，所以该误期赔偿费应该在结算价认定时，按照5%的上限从结算价中扣除，凯*都公司已付的款项2998万元若超过最终认定的结算价的，则珠**司应返还相关款项并支付相应的误期赔偿费。

综上所述，珠**司的全部诉讼请求应予以驳回。

在本案原审审理过程中，鉴于双方当事人对涉案工程的造价产生争议，根据珠**司的申请，原审法院依法委托北京永拓**责任公司广州分公司（后更名为北京永拓**司广州分公司，以下简称永拓分公司）对涉案装饰工程项目的全部工程项目（含合同约定的工程及增加、变更的工程）造价进行鉴定。2015年4月24日，北京永**有限公司（以下简称永**司）及永拓分公司共同出具京永工审字（2015）第ZE-004号《关于广州市江河国际大酒店（现更名为广州市**店有限公司）装饰工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），其中记载工程名称为：广州市江河国际大酒店（现更名为广州市**店有限公司）装饰工程；本次鉴定范围：1首层大堂及咖啡厅装饰，2特色餐厅及SPA装饰，3会议室及办公室装饰，4总统套房装饰，5顶层会所装饰，6公寓装饰，7客房装饰，8室外广场及门楼装饰，9电气安装，10给、排水安装，11空调机房及主管安装，12空调安装，13消防安装以及双方签字确认的签证部分；鉴定依据：1、《广州市江河国际大酒店装饰工程承包合同书》、《广州市江河国际大酒店装修工程招标文件》、《广州市江河国际大酒店装饰、安装工程报价书》；2、双方确认签订的《工程量统计表》、签证；3、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《广东省安装工程综合定额》（2006）、《广东省安装工程计价办法》（2006）及其他相关文件；4、工程设计变更及清单外材料单单价按合同协议书七计算：“合同与报价书已有类似单价的，按已有的类似单价进行计算；合同与报价书没有类似单价的，由双方聘请专业人员按市场价格确定的，按其确定价格进行计算；未提供双方确定材料单价部分，按施工期间市场价进行综合考虑计算”；5、勘察现场实际情况；6、参考工程招标图纸。其他说明：1、按投标报价书投标价为31971759.16元，双方协商确定的合同总价为29980000元，计算下浮率系数u003d29980000／31971759.6＊100u003d93.77%。清单内按合同投标价下浮系数为93.77%，清单外及增加工程按合同P71页60条工程变更价款确定，计算下浮系数为93.77%（同合同内下浮率计算）。2、工程定额测定费按（2008）78号文规定，自2009年1月1日起取消工程定额测定费，合同外变更增加工程部分取消工程定额测定费，合同内执行原投标报价基础。3、工程排污费按穗建筑（2006）199号文规定及穗建造价（2009）I号文规定，合同内执行原投标报价基础，合同外变更增加取消工程排污费。4、合同外变更增加装饰、安装工程，按穗建造价（2009）1号文规定，取消工程定额测定费0.1%、工程排污费0.33%，增加意外伤害保险费0.1%，堤围防护费0.13%计某（粤价（2001）69号）合并计至税金内。5、合同工期165天，从签订合同后第二天即2009年4月9日至2009年9月20日前完工，双方未提供实际竣工日期（以竣工验收报告日期为准），按合同通用条款P44页33.2（3）“工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有工程之日为实际竣工日期”；现有珠**司提供证据8，2011年7月26日“凯*都国际大酒店开业一周年”照片，推算开业为2010年7月26日，测算延误工期309天；按合同协议书第三条第4款：每逾期一日处违约金叁万元，则赔付额u003d3＊309u003d927万元；按合同通用条款56，2误期赔偿的最高限额为扣除预留金和零星工作项目费后合同价款的5%，则最高赔偿限额u003d2998＊5%u003d149.9万元。6．按2009年11月11日工程业务联系单意见，同意五楼会议室改造报价，现提供资料报价书249632.10元有施工单位签名盖章无建设单位签名盖章（详见凯*都公司证据7P304页），此部分按其报价下浮系数93.77%计算（注：双方至出报告时都未能提供新的资料“之前双方已经确认同意盖章文件五楼会议室改造报价）”。四、鉴定内容、结论意见：……4．鉴定结论意见：工程造价33951235.65元，鉴定结论意见己按计算的最高限额149.9万元计入误期赔偿费，最终是否需要扣除延期违约金由法院认定。该鉴定意见书附有，营业执照；工程造价咨询资质证书；工程造价鉴定人员专业技术资格证书；广州市江河国际大酒店（现更名为广州市**店有限公司）装饰工程造价工程意见书明细表；等。珠**司向永拓分公司支付了工程造价鉴定费用25.97万元。

经质证，珠**司对上述鉴定意见书的真实性没有异议，但认为：1.永**司只在该鉴定意见书加盖执行印章，故该鉴定意见书出具主体和承揽主体是永拓分公司，其不符合工程造价咨询企业管理办法的规定，故该鉴定属于无效的鉴定；2.该意见书中不按当事人的约定计算工程量，故意遗漏了大量工程量。评估定稿出具前，经珠**司提出异议，永拓分公司仅对按摩浴缸工程等极少项进行了增加，对珠**司的其他大量异议不予理会，而且更为蹊跷的是永**司在增加了部分工程量后，在没有任何理由的情况下，又会在其他处减少工程量或调低单价，以维持其每一稿的评估结论与凯*都公司聘请的永**司原出具的审价结果基本一致；3.永拓分公司不按合同当事人的约定及最高人民法院的规定确定工程单价，在评估中任意大幅调低工程单价；4.永拓分公司不顾合同当事人的约定，在评估时强行适用下浮系数，以调低造价；5、永拓分公司以裁判者的身份，超出范围擅自认定珠**司拖过工期，并径行在工程造价中扣减高达近150万元的所谓延期罚款，因此，认为该鉴定意见书存在严重疏漏及错误之处，严重损害了珠**司的利益，完全丧失公允性。凯*都公司对上述鉴定意见书的真实性、合法性和关联性均没有异议，并认为珠**司所提的上述意见在鉴定公司的之前的评估报告稿均已提过，鉴定公司也就珠**司、凯*都公司双方所提的意见进行了反复的回复，因此认为评估鉴定程序是合法的。

针对珠**司提出的漏项、调低单价的意见，永**司和永**公司委托的鉴定人员到庭作出一一答复，并认为珠**司现所提出的意见在之前评估报告正稿出具前已提出过，其司已就珠**司所提出的意见作出详细答复，其司是根据珠**司和凯**公司双方签名确认的工程量及合同所确定的中标的综合单价，以及根据双方当事人提供的材料和现场情况对涉案工程的工程量进行评估的，因此认为其司所作出的评估报告是公正合理的。

一审法院认为

原审法院认为：珠**司与江河宾馆签订的承包合同书约定，合同总价为承包工程项目的包干结算总价，报价书内的承包项目如发包方进行出租或项目调整未施工项目，均按报价书的项目单价相应减少承包工程结算的合同总价，因此，涉案工程项目实际上是应按实际工程量结算。现根据永**司和永**公司出具的鉴定意见书记载，涉案工程的工程造价为33951235.65元，该鉴定结论意见己按计算的最高限额149.9万元计入误期赔偿费。凯*都公司对该鉴定意见书的真实性、合法性和关联性均无异议；珠**司不认可该鉴定结果，但提交的证据不足以推翻该鉴定结果，且该鉴定意见书也加盖由永**司的执业印章、公章及永**公司的公章，故原审法院对该鉴定意见书予以采信。

鉴于涉案工程没有办理竣工验收手续，故根据合同约定，该工程应于江河宾馆实际使用该工程之日作为竣工之日。珠**司主张江河宾馆于2010年3月26日接收涉案全部工程，但只提交了交接日期为2009年11月5日、2010年3月26日的交接单（其中显示，珠**司将涉案工程的部分工程移交给江河宾馆）及广**荣都大酒店的网上介绍资料，上述证据不足以证实珠**司的该主张，凯*都公司、对此也不予确认，但确认其于2010年7月26日进行试营业，故涉案工程以江河宾馆实际使用之日即2010年7月26日作为竣工之日。涉案工程虽存在部分变更的情况，但珠**司并没有提交任何资料要求顺延工期，对此珠**司应承担不利的法律后果，故珠**司应承担工期延误的责任。珠**司、江河宾馆及凯*都公司已约定由凯*都公司全面履行江河宾馆所签订涉案的装饰工程承包合同及工程文件约定的各项义务，现各方当事人均确认珠**司已收到涉案工程的工程款29980000元，故凯*都公司应向珠**司支付剩余工程款为33951235.65元-29980000元u003d3971235.65元，及支付该款的利息（从2010年7月26日起计至实际支付之日，按中**银行同期贷款利率的标准计算），珠**司主张的超过原审法院支持部分的请求，依据不足，不予采纳。珠**司要求江河宾馆、龙**对凯*都公司的上述债务承担连带责任的请求，依据不足，不予支持。

根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。珠**司直至2013年5月28日提起本案诉讼才主张对涉案工程的工程价款有优先受偿权，该主张已超过上述规定的期限，故珠**司主张的该诉请依据不足，不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年7月10日作出如下判决：一、凯*都公司在判决生效之日起10日内向珠**司支付工程款3971235.65元及该款项的利息（从2010年7月26日起计至实际支付之日止，按中**银行同期贷款利率的标准计算）；二、驳回珠**司的其余诉讼请求。一审案件受理费195640元，由珠**司负担163809元，凯*都公司负担31831元。上述受理费已经由珠**司预交，珠**司同意由凯*都公司在履行判决时将其应承担部分直接支付给珠**司。一审案件评估鉴定费259700元，由珠**司负担230588元，凯*都公司负担29112元凯*都公司在判决生效之日起10日内将其负担的评估鉴定费支付给珠**司。

上诉人诉称

判后，上诉人凯*都公司不服原审判决，向本院提起上诉称：凯*都公司同意支付3971235.65元工程款，但不同意按中**银行同期贷款利率支付自2010年7月26日起计至实际支付之日止。1.合同约定的工程总造价2998万元凯*都公司已提前支付给珠**司，至于超出合同约定价款的3971235.65元工程款，由于双方意见不一致，在法院判决前无法确定具体款项，故不应就该无支付条件的款项收取利息；2.合同约定工程总额的20%可以在工程验收合格的3年后才付清，2010年7月26日为工程的实际竣工日，且3971235.65元工程款远远不足工程总额的20%，若要计算利息也应从2013年7月26日起计算。为此上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项判决中关于利息部分的判决；2.改判凯*都公司不需要向珠**司支付任何工程款利息；3.本案二审受理费由珠**司负担。

被上诉人辩称

被上诉人珠**司答辩同意原审判决，不同意凯**公司的上诉请求。珠**司口头答辩意见如下：1.我方认为一审判决严重损害我方的权益，因一审判决之后我方考虑到凯**公司的支付能力，根据凯**公司的要求双方合意，双方均不上诉由凯**公司筹集资金及时还款，在这种情况下我方没有提起上诉。二、针对凯**公司的上诉理由，我方认为在本案中原来建设工程合同虽然对工程支付有约定，但在施工过程中增加大量工程，双方未对此进行结算、未验收，亦未约定支付时间，我方认为本案工程款属于对于支付时间约定不明的情形，根据建设工程司法解释第18条的规定，一审判决以工程实际交付作为利息起算时间并不妥，请求二审法院依法审理，驳回凯**公司的上诉请求。

原审被告江河宾馆、原审被告龙**共同陈述意见：已同意凯**公司的上诉请求。

经查，原审查明事实无误，本院予以确认。

二审中，各方当事人共同确认案涉工程没有验收和结算。

本院认为

本院认为：本案二审当事人争议的焦点问题为：欠付工程款的利息起算时间。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方当事人争议的剩余工程款项系双方因工程设计变更而产生增加工程量的对价，对于该部分工程价款的支付时间，双方并无有明确具体的约定，由于凯*都公司对争议建设工程在2010年7月26日已经实际控制，因此，其从该日即有条件对于讼争标的物行使占用、使用、收益的权利，在此情况下，凯*都公司作为实际使用人已经受益，仍然欠付珠源公司的工程价款，双方之权利义务显然不对等。故原审法院判令欠付工程款利息从2010年7月26日起算，符合上述司法解释的规定以及公平合理原则，本院予以维持。凯*都公司上诉提出增加工程量部分的价款应以合同第六条的付款方式支付，因该主张与其实际履行情况不符，故凯*都公司认为增加工程价款的支付时间有约定，缺乏事实及合同依据，本院不予采信。

因双方当事人对于原审判决第一项中的工程款数额、原审判决第二项的处理均未提出上诉，故上述判项予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人凯*都公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费16860元由上诉人广州市凯荣都国际**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十五日