广州x**限公司与杨x、杨x才等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广州**限公司（以下简称X**司）因与被上诉人杨X、杨X才、福建X**限公司（以下简称福建X**司）、东莞市**有限公司（以下简称东莞**公司）、广州市X**南沙分公司（以下简称X**公司）、广州市**有限公司（以下简称X**司）、许*，原审第三人广州市**工程公司（以下简称南沙X**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2015）穗南法民三初字第1488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：据（2014）穗中法民五终字第222号民事判决书查明：2011年1月24日，X**司（发包方）与南沙X**司（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称广州**限公司厂区建设工程。工程内容厂房1（单层、建筑面积7776㎡），仓库（3层、建筑面积9914㎡），消防水池（地下、建筑面积130㎡），以及室内外电气，给水、雨污水、防雷、消防系统等。开工日期2011年2月12日，竣工日期2011年10月12日，合同工期总日历天数240天。合同价款15860000元。承包人应当按照协议书约定的开工日期开工，承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求，工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人，工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延，工程师不同意延期要求，或承包人未在规定的时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。发包人未能按专用条款提供图纸或开工条件，经工程师确认工期相应顺延。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。本合同价款采用固定价格合同即大包干方式确定。双方约定的承包人其他违约责任：承包人不得转包，否则发包人有权终止、解除合同。承包人提供竣工图纸的约定，工程竣工验收前五天，所有竣工图纸及竣工资料必须装订成册，其余资料须按国家有关规定装订成册，按有关部门所需数量向发包人提供。本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任，从延期第一天起，每天向发包人偿付工程款总造价万分之五的违约罚金等”。南沙X**司于2011年3月8日开始在涉案工程进行基础打桩，于2011年4月27日完成打桩。X**司于2011年5月6日取得涉案工程的建筑工程施工许可证。因原土方不够，致使仓库单位工程增加石粉夯填，2011年5月25日，南沙X**司在工程签证单上确认按要求施工完毕。南沙X**司申请涉案工程于2011年5月28日开工，监理机构广州市**有限公司表示同意。南沙X**司在施工过程中因存在工程质量安全问题，多次被广州市南沙区建设局、工程监理机构广州市**有限公司要求整改，停工。2012年2月22日，X**司与南沙X**司口头协议涉案工程室外排水工程增加沉砂井、雨水井等工程量。2012年3月18日，南沙X**司在工作联系单上（后补）确认按业主要求进行施工，2012年4月2日，南沙X**司在工程签证单上确认已按业主要求完工。2012年4月9日，南沙X**司在工程签证单上确认施工现场开G30混凝土路口，按要求施工。现涉案工程已基本建成，但未竣工验收。

2013年6月26日，X**司以南**公司未按合同约定完成工程建设并提供工程竣工验收资料为由，向原审法院起诉要求南**公司按国家工程竣工验收有关规定，向其提供完整的竣工资料、验收报告及竣工图纸，配合办理竣工验收手续，并向其支付逾期竣工违约金4179110元。原审法院于2013年8月16日作出（2013）穗南法民三初字第336号民事判决，认为：X**司于2011年5月6日才取得涉案工程的建筑工程施工许可证，具备开工条件，且因原土方不够，致使仓库单位工程增加石粉夯填，监理机构广州市**有限公司同意南**公司于2011年5月28日开工，故工期应从该日开始计算工期240天，据此，南**公司承包的工程应于2012年1月22日竣工；后涉案工程于2012年2月22日增加工程量，于2012年4月9日完工，X**司于2013年4月12日使用涉案厂房，故以该日为涉案工程的竣工日期。原审法院据此判决南**公司按国家工程竣工验收有关规定，向X**司提供完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工图纸，配合X**司办理竣工验收手续；南**公司向X**司支付逾期竣工违约金3156140元；驳回X**司的其他诉讼请求。判后，X**司及南**公司均不服提出上诉，广州**民法院于2014年6月30日作出（2014）穗中法民五终字第222号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为

根据杨X等人的起诉，原审法院分别作出判决。（2013）穗南法民三初字第377号民事判决，判令南**公司向杨X支付工程款87042.74元及利息；X**司在欠付南**公司工程款4917239.54元范围内对上述工程款承担连带清偿责任；驳回杨X的其他诉讼请求。（2013）穗南法民三初字第373号民事判决，判令杨X向许*支付工程款177640元及利息；X**司在欠付南**公司工程款4917239.54元范围内对上述工程款承担连带清偿责任；驳回许*的其他诉讼请求。（2013）穗南法民三初字第438号民事判决，判令南**公司、杨X向杨X才支付工程款418188元及利息；X**司在欠付南**公司工程款4917239.54元范围内对上述工程款承担连带清偿责任；驳回杨X才的其他诉讼请求。（2013）穗南法民三初字第366号民事判决，判令南**公司向福建X**司支付工程款720000元及利息；X**司在欠付南**公司工程款4917239.54元范围内对上述工程款承担连带清偿责任；驳回福建X**司的其他诉讼请求。上述四案一审判决后，X**司均不服提出上诉，广州**民法院二审均判决驳回上诉，维持原判。（2014）穗南法民三初字第440号民事判决，判令南**公司向东莞**公司支付工程款219240.62元及违约金；X**司在欠付南**公司工程款范围内对上述工程款承担连带清偿责任；驳回东莞**公司的其他诉讼请求。该判决各方均未提出上诉，已经发生法律效力。另X**公司向广**委员会提出仲裁申请，广**委员会作出（2013）穗仲案字第2953号裁决书，裁决南**公司向X**公司支付剩余工程款1915063.77元及逾期付款利息；对申请人的其他仲裁请求不予支持。

上述判决及仲裁裁决生效后，各案原告及申请人均向原审法院申请强制执行，加上其它以南**公司为被执行人的执行案件，共有61件以南**公司为被执行人的执行案件。因南**公司的财产不足以偿还全部执行债务，原审法院于2015年2月9日出具（2014）穗南法执字第2561－1号《关于对被执行人广州市**工程公司执行财产的多项执行债权财产分配方案》，提出总受偿债权为17896261.71元，现有可供执行分配的财产为5507407.02元，本次受偿分配率为30.7740％。即X**司因申请执行（2014）穗中法民五终字第222号民事判决确定的违约金3156140元实际受偿971272.42元，本案各被上诉人也按上述分配率进行受偿。X**司、杨X才、东莞**公司、X**公司、许*确认已经根据该分配方案领取了分配款项，部分执行案件已经裁定终结本次执行。

2014年12月15日，XX公司向原审法院提起本案诉讼，诉称：南**公司在未经芬**公司同意的情况下，将涉案工程违法分包给不具有相应资质的各被上诉人，该行为与给芬**公司造成的逾期竣工损失存在法律上的因果关系，各被上诉人与南**公司存在共同过错，共同损害了芬**公司的合法权益，应当承担共同侵权责任。故请求判令：一、七被上诉人对南**公司应向芬**公司支付的逾期竣工违约金3156140元承担连带赔偿责任；二、本案的诉讼费由七被上诉人承担。

杨X才、X**公司、X**司、许*原审共同辩称：1、各答辩人与芬**公司没有相应合同关系，故芬**公司要求各答辩人承担逾期违约金的连带责任没有合同依据。2、各答辩人完成工程的时间没有超过合同约定的完工时间，不存在逾期完工的事实。至于总工程的验收和交付不是由答辩人承担的，答辩人对此不存在过错。3、南沙X**司对涉案工程并未实际施工，不应当承担违约责任。另生效判决已经解除南沙X**司法定代表人对公司的承包权利，故应当由黄**总公司承担相关责任。4、芬**公司不仅在2013年4月12日实际使用涉案工程，且在2012年5月做了主体工程的变更改造，将厂房工程加设了办公区域，将仓库拆除了消防设施，变为厂房，芬**公司改变该工程时候，就接收了该工程。5、X**公司是有资质的，不存在违法分包问题，即便存在违法承包，但实际施工人已经完成工程，涉案工程分项工程也已经验收合格，至今芬**公司没有依据证明涉案工程存在质量问题。另工程竣工不等于工程验收，在工程竣工后进行工程的验收是需要芬**公司的配合，实际上芬**公司早已经使用涉案工程。6、芬**公司与南沙X**司关于逾期竣工违约金的判决已经生效，且已经执行，故芬**公司提出本案诉讼属重复诉讼，违反一事不再理的原则。7、各答辩人在涉案工程所取得的收益没有超过315万元，芬**公司要求各答辩人对315万元的违约金承担连带责任违反公平公正原则。8、X**公司有财产，无需X**司承担责任。9、芬**公司要求各答辩人承担连带责任没有任何法律依据。故请求驳回芬**公司的全部诉讼请求。

福**公司原审辨称：1、芬**公司的起诉违背一事不再理法律原则，关于逾期竣工违约金问题已经通过一审二审裁判。2、我方是有资质的，且芬**公司已经在2013年4月12日使用涉案工程，故芬**公司的诉讼理由是不成立的。3、所谓连带责任，必须法律有明确规定，但芬**公司的诉请是没有法律依据和事实依据，芬**公司一直通过诉讼拒付工程款。故请求驳回芬**公司的诉讼请求。

东莞**公司原审辨称：芬**公司诉请没有事实和法律依据，我方作为被告属于主体不适格，请求驳回芬**公司的诉讼请求。1、我方不是本案涉及《建设工程施工合同》的当事人，有关该合同中的权利义务及违约责任对我方没有约束力。2、芬**公司诉请要求我方承担连带责任的主债权是如何确定金额的，我方无从知晓，也未参与诉讼过程中，从未对本案涉及的主债权进行举证等，本案涉及主债权对我方没有约束力，南**公司才是相关责任的承担者。3、我方是具备施工资质的，且我方施工的桩基工程早在芬**公司取得开工许可证之前已经施工完毕，不存在延误工期问题，且地面工程已经进行施工，所以我方施工的工程是验收合格，不存在质量问题，芬**公司诉请的法律依据不成立。4、我方不存在过错，我方签订的基础工程施工合同已被生效判决认定为合法有效，因此芬**公司将我方列为被告是错误的；5、芬**公司诉请违反了一事不再理原则，（2014）穗中法民五终字第222号判决明确写明案外人杨X才、许*等与逾期竣工违约金案件没有关系，因此芬**公司诉请是不合理的，属于拖延支付工程款而采取的重复诉讼的策略。

杨X、南**公司原审没有答辩。

原审法院认为：本案各被上诉人与X**司之间就讼争工程不存在合同关系，故X**司要求各被上诉人对南沙X**司的违约金承担连带责任没有合同依据。且（2014）穗中法民五终字第222号案件中，X**司以南沙X**司违反合同约定为由起诉要求南沙X**司支付逾期竣工违约金，法院据此判决南沙X**司应向X**司支付逾期竣工违约金3156140元，即因南沙X**司的违约行为，X**司已经选择要求南沙X**司承担违约责任，现X**司又提出南沙X**司应与各被上诉人承担共同侵权责任，并要求各被上诉人对上述违约金承担连带责任没有法律依据，原审法院不予支持。另外，（2014）穗中法民五终字第222号案件已经进入执行程序，X**司也按照分配方案领取了部分违约金，故其还要求各被上诉人对全部3156140元违约金承担责任显属无理，原审法院予以驳回。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百二十二十四条第一款的规定，于2015年6月19日作出如下判决：驳回广州**限公司的诉讼请求。一审案件受理费32050元由广州**限公司负担。

上诉人诉称

判后，上诉人XX公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、我方与各被上诉人之间虽无直接的合同关系，但根据权利与义务相一致原则及公平、平等原则，我方与各被上诉人之间的权义务应当相对等，即各被上诉人在享有获得工程款的权利，也就应当承担合法施工、保证工期的义务。因此，我方的诉请有法律及事实依据要求各被上诉人承担责任。二、因我方在讼争工程系列案发生之前对于存在众多实际施工人之事并不情，我方仅认定讼争工程一直由南**公司承建，因此，在讼争工程出现严重逾期竣工时，仅向南**公司主张权利，提起了诉讼。虽我方诉南**公司建设工程施工合同纠纷一案所确定违约金为3156140元，而我方现仅仅受偿971272.42元，仍有大部分违约金未予执行到位，我方认为有权就违约金向各被上诉人主张权利。XX公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人杨X才、X**公司、X**司、许*二审共同答辩称：对于一审判决没有异议，不同意X**司的上诉请求和理由。1、我方与X**司之间没有直接的合同关系，X**司与南沙X**司之间的合同已经经过了法院的审理判决，涉案的违约金在法院判决当中已经进行了处理，X**司再次主张违约金是属于双重主张，没有依据。2、我方所承担的分包工程，在合同履行期限内完成，不存在违约责任问题，有相应的判决予以确定。

被上**X公司二审答辩称：同意一审判决，同意其他被上诉人的答辩意见。

本院查明

被上诉人东莞**公司二审答辩称：XX公司的上诉毫无事实和法律依据，请求驳回上诉。

被上诉人杨X、原审第三人南**公司二审无答辩意见。

各方对一审查明的事实均无异议，且未能提供新证据，本院二审予以确认。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因讼争工程逾期竣工，X**司依据其与南沙X**司的《建设工程施工合同》，已选择要求南沙X**司承担违约责任向法院提起诉讼，本院（2014）穗中法民五终字第222号生效判决已对该逾期竣工违约金作出了判决。现本案X**司又提出各被上诉人应与南沙X**司共同承担侵权责任，不符合上述法律规定，也无法律依据。而且，X**司已依据该生效判决受偿了部分违约金款项，其要求各被上诉人对全部的违约金承担连带赔偿责任，亦缺乏理据。因此，原审不予支持X**司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，X**司的上诉请求和理由均不能成立，不应支持。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费32050元，由上诉人广州**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月三日