雷*与广东**限公司、广东中**限公司、广东恒**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人广东**限公司（以下简称：利**司）因与被上诉人雷*、原审第三人广东中**限公司（以下简称：中**司）、广东恒**限公司（以下简称：恒**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民四初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2005年1月25日，利**司（甲方）与茂名**有限公司（乙方，即中**司前身，以下简称：茂**司，）签订《南湖xx绿洲二期住宅楼工程施工合同》（以下简称：《施工合同》），约定：甲方将位于广州市白云区新广从公路东侧南湖xx绿洲工地内的南湖xx绿洲二期土建及水电安装工程交由乙方施工；工程承包范围为：南湖xx绿洲二期小高层项目土建与水电安装工程（包含：土方工程和桩基础工程），其中：A1、A2、A3三栋13层、B1、B2二栋4-5层、地下室1层，总建筑面积7.59万平方米，包括地下室建筑面积约1万平方米，小高层项目上盖工程建筑面积约6.1万平方米，低层项目地上约4000平方米、半地下室约900平方米；本工程由乙方按2003《广东省建筑工程计价办法》的计算规则计算的建筑面积综合单价一次性包干（竣工结算时按实际建筑面积乘以综合单价，不再追加造价，工程签证除外）、包*、包料、包质量、包*期、包*、包文明施工、包材料二次转运、包防火、包税费、包施工中乙方工人安全保护用品及安全费用、工伤保险及劳动福利等，并根据工程需要积极主动提供有关专业人员配合甲方，按照工程承包范围和内容进行施工；本工程暂定总造价为6910万元，其中小高层项目A1、A2、A3三栋13层上盖工程建筑面积约61000平方米，每平方米综合单价820元，计约5002万元；地下室工程建筑面积约10000平方米，每平方米综合单价1480元（人防地下室工程部分，按每平方米综合单价1700元，总价相应上调），计约1480万元；B1、B2两栋低层项目约4000平方米，每平方米综合单价800元，计约320万元；半地下室约900平方米，每平方米综合单价1200元，计约108万元；变更工程需由甲方项目办总经理和监理公司总监共同签证确认，其中，土建部分按2003年《广东省建筑工程综合定额》，安装部分按2002年《广东省安装工程综合定额》预算包干费1.5%、利润按人工费的25%税前下浮5%计价，材料价按信息价结算；小高层（A1、A2、A3）于2005年2月25日开工，2005年5月10日A1地下室封顶，同年5月25日小高层地下室全面封顶，同年8月10日A1主体封顶，同年8月25日全面封顶，同年10月5日A1外排栅清理完，同年10月20日A1-A3外排栅清理完，同年11月1日A1交楼，同年11月15日小高层全面交楼，框架进度同年7月15日A1要完成到10层，A2要完成到9层，A3要完成到8层，多层（B1、B2）同年5月10日封顶，同年6月15日外排栅清理完，同年7月20日交楼；工程结算根据甲乙双方确认的竣工图纸按建筑面积每平方米综合单价结算，其中A1、A2、A3小高层上盖工程每平方米820元，小高层地下室工程每平方米1480元，B1、B2低层项目地上每平方米800元，半地下室每平方米1200元；合同签订后3个工作日内支付300万元定金；完成地下室结构施工至0.00后，3个工作日内支付300万元进度款；形象进度达到小高层一栋结构封顶、一栋结构施工至8层，一栋结构施工至6层时，支付封顶栋总造价的45%，封顶前一个月甲方开具该期应付款的支票（兑现期为后一个月的支票），最后一栋完成结构封顶后3个工作日内支付至暂定合同总价的45%（按图纸及双方认可的面积计算），砌体及批荡完成50%后，3个工作日内甲方支付工程总价的7.5%工程进度款，完成100%后，3个工作日内甲方再支付工程总价的7.5%工程进度款；外墙装饰完成50%后，3个工作日内甲方支付工程总价的7.5%工程进度款，完成100%后，3个工作日内甲方再支付工程总价的7.5%工程进度款；水电全部完成后，3个工作日内甲方再支付工程总价的5%工程进度款；工程竣工（即工程形象进度达到100%时），3个工作日内工程进度款向乙方累计支付至工程总造价的85%；乙方报送竣工结算资料后3个月内结算完毕，甲方向乙方支付至工程结算总造价的90%；保修期内，已履行乙方履行的保修义务后，自竣工之日起每半年付工程结算总造价的5%；乙方必须严格根据ISO9002质量认证体系的规定，整理竣工资料；乙方按照广**监站、广州**档案馆报验收要求及工程验收备案制度的资料验收标准，并于甲方及监理公司最终确认后，进行工程结算；竣工资料一式三套，乙方整理其承包的工程资料，其他资料由专业分包队或总包单位自行编制；如甲方不能按期支付工程款，每推迟一天，按应付工程款的万分之三支付乙方作为违约金，工期并相应顺延；本合同未尽事宜，经双方协商，可另行签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力；……。在上述合同中，茂**司的签约代表是雷*。同年，茂**司（甲方）与雷*（乙方）签订《项目承包协议书》，约定：甲方将位于广州市白云区新广从公路东侧南湖xx绿洲工地内的南湖xx绿洲二期住宅楼工程交由乙方承包建设；工程内容、承包范围与《施工合同》内容一致；本工程由乙方包*、包料、包*期、包质量、包*、包应交税金（甲方代扣代缴），并按甲方与业主最终结算价下浮3%包*包料承包；承包造价暂定67027000元，按甲方与业主签订的最终结算办法结算；……。

2007年1月31日，利**司（甲方）与茂**司（乙方）签订《南湖xx绿洲二期住宅楼工程补充协议》（以下简称：《补充协议一》），约定：在《施工合同》外增加A1-A3、B1-B2栋主体工程施工，增加面积约为7421.67平方米，则A1-A3、B1-B2工程总造价约为81434874.8元；原合同签订的合同总造价为6910万元，故增加工程含税总造价约为12334874.8元，最终以甲乙双方审定的结算价为准；付款方式为依据乙方实际工程进度及原合同支付情况进行支付；……。在上述合同中，茂**司的签约代表是雷*。同年7月18日，利**司（甲方）与茂**司（乙方）签订《南湖xx绿洲小高层工程补充协议（二）》（以下简称：《补充协议二》），约定：《施工合同》的合同总造价为6910万元，《补充协议一》的合同总造价为12334874.8元，现根据附件一“南湖xx绿洲A1-A3、B1-B2栋住宅楼工程汇总表”总金额为93569976.78元减去《施工合同》6910万元再减去《补充协议一》12334874.8万元等于12135101.98万元，补签本协议；本协议价款暂定为12135101.98元；付款方式依据乙方的实际工程进度及原合同的支付情况进行支付；……。在上述合同中，茂**司的签约代表是雷*。

2008年7月8日，茂**司的名称变更为中城公司。

2010年3月30日，利**司（甲方）与中**司签订《关于“利*绿洲花园”二期工程竣工结算的协议》（以下简称：《结算协议》），约定：在签订协议当天，甲方向乙方提供工程竣工结算初审结果（不作为双方最终结算依据），同时甲方向乙方书面提交尚欠缺的结算资料清单；甲乙双方签订协议后30日内，乙方必须按照广州**案馆的要求向甲方提供所有承建工程的竣工验收资料；在收到乙方工程竣工结算资料齐全的前提下，甲方必须在收到资料后7日内向乙方提交《工程结算最终审核书》，如双方对结算结果有异议，则在甲方出具上述审核书后7日内由双方协商委托由司法鉴定资格的造价机构进行工程造价核定，双方对该结果应无条件接受；若双方在选定造价机构上无法达成共识，则乙方同意由甲方单方委托造价机构进行评估，乙方对结果必须确认和接受；若甲方单方委托评估3个月未能提供结果，则甲方应当以乙方提交的竣工结算书作为结算依据支付工程款；双方同意在《工程结算最终审核书》或造价评估机构出具评估结果经双方确认后7日内，甲方须向乙方支付至乙方承建工程总造价的95%；……。在上述合同中，中**司的签约代表是何*及雷波。

2011年9月27日，利**司（甲方）与中**司、雷*（均为乙方）签订《关于南湖xx绿洲二期住宅楼工程结算及其相关事宜的洽谈纪要》（以下简称：《结算会议纪要》），内容为：根据《施工合同》、《结算协议》，双方洽谈确认该工程的竣工结算造价为9988万元；近日双方约定验查工程资料，如验查合格，后续付款详见附件；……。附件内容为：1、中**司、雷*于结算文件签字确认后一周内将A1-A3栋、B1-B2栋工程资料一套原件（包括资料和竣工图）完整齐全送利**司审查；2、中**司、雷*将上述资料完整齐全送广东省建设工程质量安全监督检测总站领导审查通过，则利**司于送审前3天支付50%结算款；3、中**司、雷*配合利**司完成A1-A3栋、B1-B2栋工程竣工验收工作，则利**司于验收后10天内支付40%结算款；4、中**司、雷*配合利**司完成上述工程的竣工备案工作，则利**司于完成备案后10天内支付10%结算款；5、中**司、雷*的上述工程资料原件一套通过广州**案馆的预验收，并取得档案认可书，并归档到广州**案馆；6、中**司、雷*将上述工程的第二套工程资料、第二、三套竣工图按照广州**案馆的要求完整齐全送利**司归档。《结算会议纪要》的签约用纸为印**集团标识的信笺纸，其中甲方代表陈*、徐*为利**司公司高级管理人员。上述《结算会议纪要》签订后，利**司已支付工程款8940万元，尚欠1048万元未支付。后*、利**司协商再签订2份补充协议解决剩余工程款支付的问题，即利**司以中**司名义收取102万元，另以恒**司名义收取946万元工程款。同年11月15日，利**司（甲方）与中**司（乙方）签订《〈关于“利*绿洲花园”二期工程竣工结算的协议〉的补充协议》（以下简称：《补充协议三》），约定：双方确认“利*绿洲花园”A1-A3、B1-B3栋工程竣工结算总造价为9042万元，截止本补充协议签署之日累计已支付工程款8940万元，剩余工程款为102万元，该剩余工程款一次性支付给乙方；乙方须在2011年11月21日前将上述工程完整的工程资料原件移交给甲方，所移交资料经广东省建设工程质监总站审查合格通过后，甲方应在10个工作日内，一次性把剩余工程款102万元支付给乙方；乙方应当配合甲方办理工程竣工验收及竣工备案工作……。在上述合同中，中**司的签约代表是雷*。同年11月25日，利**司（甲方）与恒**司（乙方）签订《利*南湖xx绿洲雨污管网整改工程补充协议》（以下简称：《补充协议四》），约定：乙方保证将“利*绿洲花园”A1-A3、B1-B3栋完整齐全的工程竣工验收材料原件提交甲方，保证材料符合广州**案馆等有关部门的要求，确保甲方成功办理工程的竣工验收备案；甲方保证在乙方提供材料协助甲方成功办理工程竣工验收备案时向乙方支付946万元；本协议及结算文件等书面资料经双方签章后一周时间内，甲方安排人员到乙方审查上述全部工程资料，甲方确认该资料完整合格后，在10个工作日内支付乙方520万元；甲方支付上述款项7日内，乙方移交1套甲方已确认的完整竣工资料原件给甲方，并积极配合广东省建设工程质监总站的竣工资料审查工作，经审查合格通过，甲方应在通过后10个工作日内支付320万元；乙方配合甲方办理工程竣工备案工作，甲方于完成竣工备案后10个工作日内支付最终尾款106万元；乙方不能提供、逾期提供或提供的工程材料不符合要求以致甲方无法成功办理竣工验收备案的，乙方无权收取任何款项，乙方应经甲方要求后立即退还甲方业已支付的所有款项；甲方不按约定的时间支付报酬的，乙方有权按未付款项每日万分之三的标准要求甲方支付违约金；……。在上述合同中，恒**司的签约代表是雷*。

2012年3月27日，利**司在原审法院起诉中**司，要求其履行《补充协议三》中约定的提供完整的工程竣工资料及竣工验收报告（具体需要提交的材料以广州市建设工程质监站及广州**档案馆的要求为准），协助完成工程竣工验收及竣工备案的义务。诉讼过程中，原审法院查明了涉案工程已经取得《建设工程规划验收合格证》的事实。2013年4月17日，原审法院作出（2012）穗云法民四初字第496号民事判决书，判决中**司履行上述义务。后中**司提出上诉，广东省**民法院判决维持一审判决结果。

雷*于2013年10月31日向原审法院递交起诉材料，请求判令：1、利*公司立即支付工程款1048万元、违约金1832952元（违约金按日万分之三从2012年3月27日算至2013年10月31日）给雷*，并从2013年11月1日起继续按日万分之三计算支付违约金至付清工程款为止；2、利*公司到雷*处接收“利*绿洲花园”A1-A3、B1-B3栋工程验收材料原件壹套（已交付的除外），由利*公司自行办理工程竣工验收及竣工备案手续；3、本案诉讼费用由利*公司承担。

至原审庭审之日，雷波处尚存“利*绿洲花园”A1-A3、B1-B3栋工程验收材料原件1套。

一审法院认为

原审法院认为：利*公司与中**司签订的《施工合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。而中**司与雷*签订的《项目承包协议书》，因违反《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《司法解释》）第四条关于非法转包建筑工程行为无效的强制性规定而无效，但根据《司法解释》第二条的规定，发包人仍应参照合同约定支付工程价款。根据《司法解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，可追加转包人为当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。利*公司作为发包人，欠付工程款1048万元，应在此范围内对实际施工人雷*承担责任。故雷*关于支付工程款的诉讼请求合理合法，该院予以支持。对于利*公司提出其与雷*之间无直接法律关系无须承担责任的抗辩意见，因不符合上述司法解释规定，该院不予采纳。对于雷*请求利*公司支付违约金（欠付工程款利息）的诉讼请求，首先，根据《司法解释》第十八条第（一）项的规定，建设工程已交付的，利息应自实际交付之日起计，经查，雷*、利*公司均未举证证实工程实际交付之日，而本案证据表明涉案工程于2012年之前已实际交付利*公司使用，故雷*主张以2012年3月27日作为利息起算时间并不违反上述司法解释的规定；其次，根据《司法解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，经查，《施工合同》中已约定了违约金（欠付工程款利息）的计付标准为每日0.03%，故雷*主张以此作为利息计付标准是符合法律规定的；综上，雷*就此提出的诉讼请求合理合法，该院予以支持。对于利*公司提出雷*并非涉案工程实际施工人的抗辩意见，首先，中**司证实其将涉案工程转包给雷*进行施工建设；其次，《施工合同》及相关补充协议证实雷*参与了涉案工程合同订立、履行的全部过程；其三，《结算会议纪要》证实了雷*作为独立主体与利*公司协商涉案工程结算及交付工程资料的事宜；其四，涉案工程的工程资料原件现由雷*保管；最后，利*公司不能举证证实其关于雷*是中**司工作人员的事实抗辩主张；综上，可认定雷*就是涉案工程的实际施工人，利*公司就此提出的抗辩意见与事实不符，该院不予采纳。关于利*公司提出仅欠付工程款102万元的抗辩意见，首先，《结算会议纪要》证实了雷*、利*公司、中**司、恒**司三方就工程款结算、工程资料交付事宜达成一致的事实，同时该会议纪要确认了涉案工程的结算数额为9988万元，上述会议纪要虽未加盖公章，但从会议的时间、地点、内容、参会人员及会议纪要用纸的形式来看，签订上述会议纪要是符合利*公司当时的真实意思表示的；其次，雷*委托代理人与利*公司方*某的邮件、《补充协议三》、《补充协议四》共同证实了雷*与利*公司另行签订2份补充协议支付剩余工程款共1048万元（中**司102万元、恒**司946万元）的事实，上述证据进一步证实了利*公司接受上述会议纪要约束，设法向雷*支付剩余工程款的事实，故利*公司就此提出的抗辩意见与事实不符，该院不予采纳。关于雷*请求利*公司到其处接收涉案工程资料原件的诉讼请求，该院认为，根据《施工合同》的约定，中**司是负有向利*公司交付工程资料并协助利*公司完成工程竣工验收、备案手续的义务人，且该院已在前案中已就该诉讼请求所涉内容作出判决，故该诉讼请求该院不予支持，雷*可自行将涉案工程资料原件交中**司处置。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，于2015年5月4日作出如下判决：一、广东**限公司于本判决生效之日起5日内向雷*支付工程款1048万元及利息（以1048万元为本金，按照每日0.03%的标准，从2012年3月27日起计至付清之日止，以本金为限）；二、驳回雷*的其他诉讼请求。案件受理费95778元，由雷*负担100元，由利**司负担95678元。

上诉人诉称

判后，上**某公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院审理认定本案建设工程承发包各方当事人之间的法律关系时查明事实不清，对当事人之间的法律关系认定不明。原审法院审理本案时对于各方之间法律关系并未查明。**在其《民事起诉状》中陈述其系挂靠于中**司，以被挂靠方中**司的名义与利**司签订了上述南湖xx绿洲二期住宅楼《工程施工合同》。原审法院在判决中并未对此进行事实查明及说理，认定雷*与中**司之间形成工程转包法律关系。建设工程承包挂靠（即“借用资质”）同工程违法转包的事实形态、法律后果及责任承担并不相同，对此的错误认定将直接导致当事人责任承担的不公。即使雷*与中**司之间形成工程转包法律关系，在工程款结算时（假定工程验收合格），雷*亦应依据其与中**司签订的承包合同与中**司进行结算，中**司则应依据其与利**司签订的《工程施工合同》进行结算。**经与中**司结算后，如果仍存在工程欠款，雷*方可在利**司欠付中**司工程余款中进一步向利**司追索。本案没有证据显示雷*与中**司进行了工程款结算及如何结算，也没有证据显示中**司对雷*有工程欠款，在此情况下，原审法院武断地判决利**司向雷*支付工程款，缺乏事实和法律依据。二、原审法院凭借一份双方当事人均未盖章确认的“会议纪要”即认定利**司与中**司关于建设工程的结算金额，属认定事实错误。1、2011年11月15日，中**司与利**司签订《﹤关于“利*绿洲花园”二期工程竣工结算的协议﹥的补充协议》，双方确认工程竣工结算总造价为9042万元，利**司已支付8940万元，剩余工程款为102万元。利**司认为，利**司与中**司就本案工程总造价所作的上述结算及据此签订的协议具有法律效力，原审法院并不能仅凭借一份此前形成的且双方当事人均未盖章确认的“会议纪要”而否认双方进行的最终工程结算。2、关于利**司与恒**司签订的《利*南湖xx绿洲雨污管网整改工程补充协议》，是基于其他工程项目，与本案工程项目没有关系。利**司签订该补充协议，是利**司在中**司违约拒交工程资料的情况下，在面临房屋交付业主的巨大压力下，为解决工程竣工备案而与恒**司所签。协议约定款项系支付给恒**司完成工程竣工备案手续的报酬，而不是工程款。原审法院否认中**司与利**司签订《﹤关于“利*绿洲花园”二期工程竣工结算的协议﹥的补充协议》进行工程款最终结算的法律效力，又将本属于工作报酬的款项认定为本案工程款，最终导致认定本案工程结算款错误。三、原审法院判决利**司向雷*支付迟延支付违约金没有事实和法律依据。1、利**司与雷*之间并未签订有任何合同或者协议，按照原审法院的思路，雷*仅与中**司签订了“转包合同”。在此情况下，雷*不是以其所签订的“转包合同”为依据，而是以其并未参与签订的利**司与中**司之间的《工程施工合同》为依据，据此要求利**司承担迟延支付违约金，这完全违背了合同的相对性原则，没有法律依据。2、根据利**司与中**司签订的合同及补充协议等各份文件，中**司向利**司交付工程施工资料文件是其先履行义务，因其未履行义务已造成利**司巨大经济损失。在中**司没有履行义务在先的情况下，即要求利**司承担迟延付款违约金支付义务，没有法律依据。3、合同约定以每日万分之三的标准计算迟延违约金，明显约定过高，应予调整。上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回雷*的全部诉讼请求；3、雷*承担本案的全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人雷*答辩称：1、关于雷*是否实际施工人的问题，原审法院已经查明清楚，利**司与中**司签订结算协议，因为利**司认为中**司的受托人何*没有决定权，雷*是实际施工人，所以要求雷*在该协议上签名确认。2011年9月27日签订的《结算会议纪要》，雷*没有中**司的授权，该会议纪要完全是利**司与雷*洽谈的结果。2、《结算会议纪要》是利**司四个老总以上的人员签名确认的，陈*是利**司的副总裁，之后的《补充协议三》、《补充协议四》是在该会议纪要的基础上延伸的，三个合同不可分割。3、中**司与利**司签订的合同已经约定了逾期付款违约金。原审判决公平合理，请求予以维持。

原审第三人中**司陈述称：雷*是项目的承包方，是工程的实际施工人，所有的竣工资料的保管和结算都是由雷*负责。雷*告诉中**司最后的结算价是9988万元，并且称经过与利**司协商分拆为9042万元（《补充协议三》）和946万元（《补充协议四》）两份协议来签署，并且承诺946万元按照承包合同支付管理费，所以该公司在《补充协议三》上加盖了公章。

原审第三人恒**司答辩称：同意雷*的意见。

本院查明

经审理查明，利**司称其所支付的8940万元工程款是在施工过程中支付的，并非签订《结算会议纪要》之后支付的。除此之外，原审法院查明的其他事实部分基本无误，本院予以确认。

另查明：利**司（甲方，授权代表为陈*）与恒**司（乙方，授权代表为雷*）签订的《补充协议四》第六条约定：“履行本协议产生的争议，双方应根据本协议及甲方与代理人先前签署的洽谈纪要友好协商解决，协商不成，双方同意向广**委员会申请仲裁解决”。雷*认为该条款所指的洽谈纪要就是《结算会议纪要》。利**司否认曾与雷*签订过洽谈纪要，但未对为何雷*作为恒**司的代理人与利**司签订《补充协议四》、《补充协议四》中提及的“甲方与代理人先前签署的洽谈纪要”以及为何《补充协议三》与《补充协议四》中确认的工程款总额与《结算会议纪要》中确认的竣工结算造价相等等问题作出合理的解释。利**司确认《结算会议纪要》中以其公司代表身份签名的徐*、陈*是其公司负责工程管理的中层经理级别人员，对《结算会议纪要》的真实性不予确认，但无相反证据否认陈*、徐*签名的真实性。利**司称其公司是为了办理竣工备案表，需要施工方提供所有施工资料，施工方迟迟没有提及，为了解决这个问题与恒**司签订《补充协议四》，利**司确认恒**司没有参与涉案工程的施工。

利**司、雷*均确认涉案工程已经在2008年8月份交付使用。利**司称其公司至今未收到工程施工资料文件，雷*对此称是因为其还没有收到工程款。

雷*称其是根据中**司与利**司签订的《施工合同》关于违约金的约定计算违约金，并称因为合同约定双方共同交付资料并且支付工程款，故其以利**司起诉要求中**司交付资料的时间（2013年3月27日）作为违约金的起算点。

中**司称雷*与其公司签订了承包合同，工程具体由雷*负责，雷*向其公司支付管理费。雷*称其与中**司之间为挂靠关系，其需向中**司支付管理费。

本院作出的（2013）穗中法民五终字第2008号判决［原审案号：（2012）穗云法民四初字第496号］已于2014年4月16日发生法律效力。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点在于：一、涉案工程的竣工结算造价为9988万元还是9042万元；二、雷*有无权要求利**司向其支付工程款；三、雷*要求利**司按照《施工合同》约定支付迟延支付工程款的违约金的主张是否成立。

关于争议焦点一。利**司以2011年9月27日《结算会议纪要》无加盖其公司公章为由，对该《结算会议纪要》不予认可。首先，利**司确认该会议纪要中以利**司代表名义签名的陈*、徐*为其公司负责工程管理的人员，且无相反证据否认该《结算会议纪要》中陈*、徐*签名的真实性，故本院对该《结算会议纪要》中陈*、徐*签名的真实性予以采信；其次，恒**司并非涉案工程的实际施工人，利**司关于为了取得施工资料、办理竣工备案表而与恒**司签订《补充协议四》的解释并不合理，本院对其该主张不予采信；再者，《补充协议四》是陈*作为甲方利**司的代表以及雷*作为乙方恒**司代表签订的，该协议第六条约定：“履行本协议产生的争议，双方应根据本协议及甲方与代理人先前签署的洽谈纪要友好协商解决，协商不成，双方同意向广**委员会申请仲裁解决”，利**司否认曾与雷*签订过洽谈纪要，但未对为何雷*作为恒**司的代理人与利**司签订该协议以及该协议中提及的“甲方与代理人先前签署的洽谈纪要”作出合理解释，故本院对雷*关于该协议所指“洽谈纪要”就是《结算会议纪要》的主张予以采信；此外，利**司在该公司与中**司签订的《补充协议三》、《补充协议四》中分别确认工程结算价为9042万元、946万元，该两份补充协议的总价款与《结算会议纪要》确认的竣工结算造价9988万元一致，利**司对此亦无作出合理的解释，故本院对雷*关于利**司已与中**司确认工程竣工结算造价为9988万元的主张予以采信。利**司仅支付了8940万元工程款，尚欠付工程款1048万元。

关于争议焦点二。根据雷*与中**司的陈述，雷*并无从事建筑施工的资质，其向中**司交纳管理费，由雷*负责工程具体施工，雷*与中**司之间实为挂靠关系，依照《司法解释》第一条关于“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，雷*借用中**司的名义与利**司签订的《施工合同》以及雷*与中**司签订的《项目承包协议书》均属无效合同。原审法院认定《施工合同》为有效合同不当，本院予以纠正。虽然涉案《施工合同》、《项目承包协议书》无效，但雷*确为涉案工程的实际施工人，且利**司拖欠中**司1048万元工程款尚未支付，依照《司法解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原审法院判令利**司向雷*支付拖欠的工程款1048万元并无不当。

关于争议焦点三。雷*在本案中是依据《施工合同》的约定来主张逾期支付工程款违约金的，如前所述，涉案《施工合同》为无效合同，故雷*依据《施工合同》的约定主张逾期支付工程款的违约金依据不足，本院不予支持。根据前述查明事实，涉案工程竣工结算造价为9988元，利**司未付工程款为1048万元，未付工程款相当于竣工结算造价的10%左右。鉴于案涉合同对欠付工程款的利息并无作出约定，依照《司法解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，利**司应按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款的利息给雷*。关于利息的起算时间，根据《结算会议纪要》的约定，中**司、雷*配合利**司完成相关工程的竣工备案工作，则利**司于完成备案后10天内支付10%的结算款。鉴于已于2014年4月16日发生法律效力的（2013）穗中法民五终字第2008号判决已经判定中**司在判决生效之日起十日内向利**司交付符合广州市建设工程质监站及广州**档案馆要求的工程竣工验收资料及竣工验收报告，协助利**司完成工程竣工验收及竣工备案，故本院认定利**司支付欠付工程款利息的时间应自2014年5月6日起计算为宜。

综上所述，原审法院关于《施工合同》效力的认定以及对欠付工程款的利息按照《施工合同》约定的违约金标准处理欠妥，本院予以纠正。上诉人利某公司的其他上诉理由不能成立，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广州市白云区人民法院（2014）穗云法民四初字第91号民事判决第二项；

二、变更广州市白云区人民法院（2014）穗云法民四初字第91号民事判决第一项为：广东**限公司于本判决生效之日起5日内向雷*支付工程款1048万元及利息（以1048万元为本金，按照中**银行同期同类贷款利率标准，从2014年5月6日起计至付清之日止）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费95778元，由雷*负担500元，由广东**限公司负担95278元；二审案件受理费95678元，由雷*负担500元，由广东**限公司负担95178元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十日