赵**与广西建工**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广西建工**限责任公司（以下简称广**公司）因与被上诉人赵**建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年5月6日，广州市**有限公司（以下简称污水公司）通过招标确定广**公司为广州市番禺区大石街石北污水处理厂首期土建工程（以下简称涉讼工程）的中标单位。

2009年5月22日，污水公司（发包人）与广**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定，涉讼工程地点为广州市番禺区大石街，工程内容为4万m3／d的污水处理厂一座，首期用地面积27790.34平方米，包含但不限于：地基与基础工程、主体结构工程、屋面工程、建筑装饰装修工程、消防系统工程、预埋管套、设备预埋件、市政道路工程、绿化工程以及设计图纸及招标过程中所发出的相关文件所包含的全部内容；承包方式采用包工、包料、包工期、包质量、包*、包文明施工、包项目措施费等包干方式；开工日期以发包人书面通知时间为准，工期总日历天数180天；合同价款25266217.20元；承包人违约应承担违约责任，从逾期的第一天起，每天按工程总造价的千分之五向发包人支付违约金，所扣违约金可直接在工程结算款中扣除；工程认定质量为不合格的，承包人必须无偿返工、加固或补强至合格，工期不予须延，同时，承包人还须按合同价款的3%向发包人支付违约金；因承包人原因导致工程进度滞后于进度计划应承担的违约责任：发包人或监理单位确认施工组织设计（施工方案）后，发包人按照承包人每月十五号提供的施工进度计划报表检查工程进度，因承包人原因导致工程进度滞后于进度计划达到20%时，发包人将对承包人扣罚10%的工程进度款，上述权利发包人可以重复行使；自竣工验收合格之日起满两年且承包人完成全部保修项目后一个月内，发包人向承包人无息返还质量保证金，发包人按照约定从质量保修金内扣除的保修费用不予返还。

2009年6月26日，赵**向广**公司支付100万元，广**公司向其开具编号为00441763的《收款收据》予以确认，该《收款收据》中载明：兹收到番禺区**水处理厂首期土建工程承包人赵**交来履约保证金1000000元，确保本工程质量、工期、安全不被业主处罚，按合同工期完工后15个工作日退还。赵**主张100万元是以银行汇款方式支付，其提交了中**银行汇款单复印件予以证实。该汇款单复印件客户填写的附加信息及用途栏载明：用于支付作为番禺大**处理厂首期土建工程工程保证金，此款于工程完工后15天内全额退还给委托人。该复印件下方有手写字体“本单原件于2009年6月26日保存在广**公司广州分公司财务部”，并加盖“广西建工**限责任公司财务专用章”。

2014年2月18日，赵**以涉讼工程已完工，广**公司应向其返还履约保证金为由，向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.广**公司向赵**返还履约保证金100万元及支付利息（从2009年6月26日起，按照同期银行贷款利率，计算至广**公司完全清偿之日止）；2.本案诉讼费由广**公司承担。

原审诉讼中，赵**与广**公司就双方的关系、赵**是否参与涉讼工程施工及赵**向广**公司缴纳的100万元的性质产生争议。赵**主张：广**公司承包涉讼工程后，与赵**达成口头协议，将涉讼工程整体转包给赵**，工期及质保金等约定与污水公司和广**公司签订的《建设工程施工合同》约定一致；赵**于2009年6月26日向广**公司支付100万元履约保证金，后因赵**不具备建设工程施工资质，广**公司决定不再将工程转包给赵**，双方最终未达成转包协议，赵**亦未参与过涉讼工程的施工；赵**当时即要求广**公司退还履约保证金，但广**公司称须待工程完工后才退还，赵**遂一直等待工程完工，现广**公司与工程发包方约定的工期已满，工程已经完工并交付业主使用，故广**公司应当向赵**退还100万元履约保证金；由于赵**并未参与工程施工，故该100万元的性质由履约保证金变更为借款，因此，广**公司还应按照银行同期贷款利率向赵**计付100万元的利息，自2009年6月26日起计至款项清偿之日止。

广**公司主张：由于赵**个人不具备建设工程施工资质，故广**公司并非将涉讼工程转包给赵**，而是与赵**达成口头合伙协议，约定共同对涉讼工程进行施工和管理，共负盈亏，关于施工范围、工期、质保金等相关约定与《建设工程施工合同》一致；涉讼工程的管理人员、施工人员由广**公司和赵**各派出一部分；赵**交纳的100万元是作为履约保证金，在工程质量合格、按合同工期完工且未被业主处罚的情况下，该履约保证金才能全额退还给赵**；现涉讼工程仍处于最后的调试阶段，尚未竣工验收，工程质量及安全不存在问题，但已严重逾期，业主方已通知广**公司将进行违约处罚，广**公司尚未向业主方支付逾期违约金，但该违约金在工程结算时将在工程款中扣除；由于赵**管理不善，造成涉讼工程工期延误，被业主处罚，其缴纳的100万元履约保证金应当由广**公司没收。此外，广**公司确认，除赵**外，没有其他工程队参与负责涉讼工程的施工。

为证明赵**参与涉讼工程的施工，广**公司提交了2009年10月15日至2010年7月15日期间的借款凭单、委托付款书及付款的银行凭证等原件予以证实。其中，开具时间为2010年1月8日的15份《借款凭单》中，部门负责人处均有“赵**”签名，经办人处均有“陈**”签名，借款用途及金额分别为：付钢材款（大**处理厂）600000元、付2009年12月份人工费，砼班组、连志辉队170000元，付房租、伙食费、小车费、业务招待费（大**处理厂）180186.19元，付管理人员2009年11月份工资（大**处理厂）120000元，付土方款（大**处理厂）80000元，付砼款（大**处理厂）400000元，付柴油款（大**处理厂）29326元，付管桩款（大**处理厂）500000元，付2009年12月份人工费，钢筋班组、陈*乙新队175000元，付砂石水泥款（大**处理厂）50000元，付止水钢板款（大**处理厂）20000元，付止水螺杆款（大**处理厂）60000元，付防雷款（大**处理厂）20000元，付泵机款（大**处理厂）50000元，付沉井款（大**处理厂）100000元。广**公司主张上述证据是涉讼工程材料款、人工费等支出的财务凭证，赵**作为涉讼工程的管理人员在上述材料中签名；由于赵**经常不在工地办公，其委托陈**、何*代其执行管理工作，故除上述借款单外，多数单据为陈**、何*签名确认。赵**对上述有赵**签名的单据的真实性予以确认，但认为单据的开具时间均为2010年1月8日，当时是因广**公司资金周转有问题，须动用赵**出借的该100万元，赵**为监督其出借款项的用途，在款项支出凭证中签名。

为证明由于赵**管理不善，造成涉讼工程工期延误，被业主处罚，广**公司提交了《关于要求立即整顿大**处理厂施工管理的函》（番**函（2009）263号）原件以及《关于对大石**处理厂首期土建工程违约处罚的函》（番**函（2010）386号）复印件予以证实。《关于要求立即整顿大**处理厂施工管理的函》为污**司于2009年9月17日向广**公司出具，主要内容为，广**公司承建的涉讼工程，总工期为180个日历天，广**公司于2009年5月27日开始进场施工，自开工以来，由于对工程投入不足，现场管理不善，导致现场施工进度滞后，存在严重违约情况，要求广**公司在9月21日之前完成工程整改工作。《关于对大石**处理厂首期土建工程违约处罚的函》为污**司于2010年8月30日向广**公司出具，主要内容为，按照施工合同约定，涉讼工程应于2009年11月27日完成，但由于广**公司管理不力，投入不足，导致工程施工进度严重滞后，至2010年6月1日止，广**公司延误工期共185天，违约金为25266217.02元0.005／天185天u003d23371250元；关于现场管理人员不到位的处罚，从2010年3月4日-2010年6月1日，共118天，罚款为2人5000元／天118天u003d118万元；按照合同和投标承诺的相关规定，将提请建设主管部门对广**公司进行通报处分。

一审法院认为

原审法院认为：关于赵**与广**公司的关系，赵**主张广**公司欲将涉讼工程转包给赵**但未实际履行，广**公司则主张双方为合伙关系，共同负责涉讼工程的管理和施工。原审法院认为，广**公司是有限责任公司，若其与赵**存在合伙关系，只能以合伙企业的形式存在。《中华人民共和国合伙企业法》第四条规定：“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。”第十一条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”由于赵**与广**公司既未签订书面合同，也未进行工商登记，广**公司提出其与赵**以口头协议的形式存在合伙关系的主张不成立，原审法院不予采信。广**公司出具的00441763号《收款收据》中载明，赵**为涉讼工程的承包人，其向广**公司缴纳的100万元为履约保证金，用以确保工程质量、工期、安全不被业主处罚，按合同工期完工后退还。同时，广**公司确认赵**为涉讼工程的实际施工人，双方对于施工范围、工期、质保金等相关约定与广**公司与污水公司签订的《建设工程施工合同》一致，且除赵**外，没有其他工程队参与负责涉讼工程的施工。因此，赵**提出广**公司向其转包涉讼工程的主张，符合客观证据记载与生活常理，原审法院予以认定。

关于赵**是否参与涉讼工程实际施工的问题。广**公司提交的2010年1月8日的15份《借款凭单》原件中，赵**均在部门负责人处签名，且《借款凭单》中记载的金额总计已远远超过100万元。因此，赵**主张其未实际参与施工，其向广**公司缴纳的100万元已转化为借款，其在《借款凭单》中签名是为了监督该笔借款的用途，与证据记载内容不符，原审法院不予采信。广**公司主张赵**作为负责人参与涉讼工程的施工管理，原审法院予以支持。

广**公司与赵**就涉讼工程的转包未签订书面合同，但赵**已进行实际施工，且广**公司予以确认，故广**公司与赵**之间的转包合同关系成立。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”由于赵**与广**公司均确认赵**不具备建设工程施工资质，故赵**与广**公司之间的工程转包合同关系无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”赵**因无效的转包合同关系向广**公司缴纳的100万元履约保证金，广**公司应向赵**返还。至于赵**主张广**公司向其支付100万元的利息，缺乏依据，原审法院不予支持。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十八条、第二百七十条，《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第十一条以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原审法院于2014年12月17日做出如下判决：一、广西建工**限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向赵**退还1000000元；二、驳回赵**的其余诉讼请求。一审案件受理费14376元，由赵**负担865元、广西建工**限责任公司负担13511元。

上诉人诉称

判后，上诉**建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院没有查清事实、适用法律错误。原审认定赵**进行了实际施工，广**公司也确认。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定广**公司与赵**之间的合同关系无效。而依据该解释第二、三条的规定，即使合同无效，在建设工程竣工验收合格的情况下也还要参照双方在无效合同中的约定结算、支付工程款等。赵**缴纳100万元履约保证金是依据其与广**公司之间的工程合同关系，缴纳履约保证金以及对履约保证金的约定是双方之间的无效工程合同中的主要内容，是双方合同中重要的一部分。原审适用《中华人民共和国合伙企业法》简单把100万元履约保证金独立剥离处理而不顾双方之间的工程合同实际履行的情况，是严重的适用法律错误。本案案由是建设工程施工合同纠纷，依据法律规定应该适用建设工程合同方面的法律，而不应该适用合伙企业法。双方对履约保证金的约定是在确保工程质量、工期、安全不被业主处罚，按合同工期完工的情况下才能退还。虽然合同无效但是双方对工程价款、质量、工期等的约定法律规定是可以参照的。广**公司在双方的合同中不但没有取得任何财产，还为该项目垫付了600多万元，并因赵**的原因造成工期处罚违约金高达23371250元。赵**支付的100万元履约保证金已经实际使用在了工程项目里面，扣除该款项，项目工程各项债务仍有5914435.75元未支付，广**公司保留通过法律途径向其追索垫付款的权力。双方虽尚未结算，但赵**仍需要向广**公司支付巨额债务，故广**公司不需要返还100万元履约保证金。二、原审认定“广**公司与赵**之间的转包合同关系成立”不符合法律规定，双方之间宜认定为内部承包协议关系。广**公司与污水公司签订《建设工程施工合同》后，与赵**仅达成口头协议，约定施工范围、工期、质保金等相关条款与《建设工程施工合同》一致，但未正式签订书面的合同或协议。根据《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。因此，广**公司与赵**之间的转包合同关系不成立。广**公司与赵**之间也不成立合伙关系。双方之间的协议宜认定为内部承包协议关系，表面上涉案工程由赵**施工，获取工程利润、承担亏损，广**公司仅收取项目管理费。但事实上，广**公司对整个工程进行全方面管理，在施工现场进行技术、质量、安全的监督、指导，自始至终都发挥着相当的作用等，并非将工程交由赵**承包后置之不理，由其独立经营、自行管理。这种承包形式应认定为内部承包，不同于转包，是合法有效的。二、原审即使认定双方协议无效，也非转包无效，应认定为内部承包关系不成立而无效。据此仅仅判令广**公司返还财产有误。依照《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法院应当在涉案工程竣工验收结算后，根据双方过错大小，判令各方按比例分担合同导致的损失。至今涉案工程尚未验收，合同无效导致的财产损失无法估算，双方应各自负担损失金额没有确定；其次，赵**违反与广**公司之间的约定，导致涉案工程严重亏损，理应承担大部分的损失责任，到目前为止，损失金额己达到6914435.75元，赵**所提交的100万保证金已用于折抵合同损失；况且按照合同约定，赵**提交的质保金在工程竣工验收后返还，现工程尚未竣工验收，条件尚未成就。因此，赵**原审诉请返还保证金毫无理据。综上所述，广**公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回赵**的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人赵**二审答辩称：广**公司的上诉理由与请求不能成立，请求予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，合法有效，应当予以维持。一、广**公司否认双方口头协议没有法律依据，不能以没有书面形式的合同否定事实上存在的转让承包的事实。赵**原审提交的证据及原审查明事实足以证实双方存在事实上的转承包关系。二、双方转承包关系应属于无效，根据法律规定合同无效应当返还财产。广**公司原审并未主张其受到损失，其二审认为有损失可以另案起诉。三、本案争议工地现已交付业主使用，争议工程款未结算的原因不在于赵**，不在于发包方，而在于广**公司怠于行使其权利，相应后果应由其自行承担。

本院查明

本院二审经庭询调查确认原审查明事实，双方二审均无新证据提交。

本院认为

本院认为，广**公司原审主张其与赵**之间系合伙关系，因依据不足，原审法院未予采纳。对此，广**公司二审未提异议，本院予以确认。原审依据赵**提供的证据及查明事实认定广**公司与赵**转包合同关系成立且因赵**不具备建设工程施工资质双方之间的工程转承包合同关系无效，判决广**公司向赵**返还100万元履约保证金，合法有据，论理清晰，不作赘述。广**公司上诉认为其与赵**之间系内部承包关系与原审所述不符，且缺乏相应证据证实，本院不予采纳。

另外，广**公司上诉主张赵**应赔偿其损失，退还保证金条件未成就的问题。因《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案涉及仅为合同无效履约保证金返还问题。广**公司原审未对其损失提起诉请，本案二审不作调处。广**公司二审以涉案工程未结算等为由拒绝退还该款项，于法无据，本院不予支持。

综上所述，审查原审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人广**公司的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人广西**有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日