邓**与朱**、仁化县**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人朱**因与被上诉人邓**、仁化县**有限公司（以下简称建**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2014）韶*法民一初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。

本院查明

本院经审理查明：2011年12月20日，建**司（甲方）与朱**（乙方）签订了一份《2011年度仁化县**村国家农业综合开发土地治理项目第二标段工程安全生产管理责任合同》（以下简称《工程安全生产管理责任合同》），由朱**作为项目负责人，负责仁化县**村国家农业综合开发土地治理项目第二标段工程施工。后朱**又将部分工程交由邓*古组织工人施工，邓*古仅是负责包工，不包料。2012年5月，邓*古负责的工程施工完毕，2012年7月18日，邓*古与朱**进行施工工程验收结算，验收结算的工程款为262430.44元。后邓*古认为尚有如下施工工程未验收结算：1、竹子坝水渠（沟）大沟：772米60元／米u003d46320元；2、白石大桥水渠（沟）小沟：98米30元／米u003d2940元；3、水厂大桥一座：8.1立方米200元／立方米u003d1620元；4、水厂桥墩2个：24.6立方米100元／立方米u003d1230元，5、小桥39座：39座80元／座u003d3120元；6、埋设涵管：160米／40米u003d6400元，工程款为65710元，其施工工程的总工程款为328140.44元，朱**仅支付工程款214500元，尚有113640.44元未支付。同时，邓*古认为建**司将工程转包给没有建筑资质的朱**，对剩余工程款应承担连带清偿责任。邓*古遂向人民法院提起诉讼。

2014年8月28日，邓**向原审法院提起诉讼，诉称：2011年，建**司将位于仁化**道办胡坑村以及白石村的“2011年度国家农业开发治理项目工程”转包给朱**，朱**又将工程转包给邓**。2011年11月，邓**雇请50多名工人进行施工，工程于2012年5月10日全部完工。2012年7月18日，邓**与朱**就部分工程进行了验收结算，经双方结算，工程款为262430.44元，尚未验收结算的工程为：1、竹子坝水渠（沟）大沟：772米60元／米u003d46320元；2、白石大桥水渠（沟）小沟：98米30元／米u003d2940元；3、水厂大桥一座：8.1立方米200元／立方米u003d1620元；4、水厂桥墩2个：24.6立方米100元／立方米u003d1230元，5、小桥39座：39座80元／座u003d3120元；6、埋设涵管：160米／40米u003d6400元，工程款为65710元，故邓**施工的总工程款为328140.44元，朱**已支付214500元，尚欠邓**工程款113640.44元。建**司将工程转包给没有建筑资质的朱**，对剩余工程款应承担连带清偿责任，现向法院起诉，请求法院依法判令：一、建**司与朱**连带支付邓**工程款115040.44元；二、本案诉讼费由建**司与朱**负担。

原审庭审期间，邓**表示建**司承包工程后，将工程转包给朱**，朱**再转包给邓**。朱**对邓**的陈述表示无异议，并表示建**司将工程转包给朱**后，朱**通过何国燕找到邓**，并将工程转包给邓**。

原审期间，原审法院组织朱**与邓**对邓**主张的未结算的工程进行了现场勘验。勘验结果为：邓**主张未验收结算的施工工程有：1、竹子坝水渠763米；2、白石大桥水沟96米；3、水厂大桥桥面：长6米、宽4.5米、高（厚）0.2米，桥墩2个：长2米、宽4.5米、高3米；4、简易桥（小桥）38座；5、埋设涵管134米；6、公路桥桥面：长5米、宽4米、高（厚）0.2米，桥墩2个：长6米、宽1米、1.5米。朱**对上述勘验结果并无异议，只是表示不能确定该工程是否邓**所施工的。邓**表示认可上述勘验结果，并认为未结算的工程量以原审法院的勘验结果为准。

本院认为

原审法院认为：本案争议的焦点为：一、邓**主张未结算的工程是否由邓**负责施工。经该院召集邓**与朱**对施工现场勘验，朱**辩称这些工程是案外人何国燕负责施工的，该举证责任应由朱**自己承担，但其经该院析明后并没有申请何国燕出庭作证予以证实，何国燕亦未向该院主张过任何权利，朱**提交的人工款支付单并没有涉及任何工程施工及结算问题，且其对施工的具体地点、施工负责人所述自相矛盾，故在无其他证据佐证的情况下，该院对朱**该辩解意见不予采信，该院确认邓**主张未结算的工程是由邓**负责施工。由于双方对勘验的施工工程量并不存在大的分歧，朱**仅对水厂大桥的桥墩立方数提出异议，由于双方对桥墩测量的结果没有异议，故该立方数应以测量的计算结果为准。本案涉及的工程款计算问题，由于朱**对邓**诉称竹子坝水渠、白石大桥水沟、水厂大桥及桥墩、简易桥、埋设涵管的工程计算单价没有异议，故邓**这部分的工程款为：1、竹子坝水渠763米60元／米u003d45780元；2、白石大桥水沟96米30元／米u003d2880元；3、水厂大桥桥面：长6米宽4.5米高（厚）0.2米200元／立方米u003d1080元，桥墩2个：长2米宽4.5米高3米2个u003d54立方米，邓**主张24.6立方米，该院予以照准，即24.6立方米100元／立方米u003d2460元；4、简易桥（小桥）38座60元／座u003d2280元；5、埋设涵管134米40元／米u003d5360元；至于公路桥桥面，邓**认为计算单价与水厂大桥（桥面200元／立方米，桥墩100元／立方米）的一致，朱**则认为公路桥桥面的总价就是200元，桥墩实际上是石墙，单价为90元／立方米，该院认为公路桥与水厂大桥的结构、施工原理是类似的，在无书面约定及协议一致的情况下，公路桥桥面及桥墩的计算单价参照水厂大桥的计算较为合理，即公路桥桥面：长5米宽4米高（厚）0.2米200元／立方米u003d800元，桥墩2个：长6米宽1米1.5米2个u003d18立方米，邓**主张12.3立方米，该院予以照准，即12.3立方米100元／立方米u003d1230元，以上6项合计：61870元。双方已确认结算的工程款为262430.44元，故邓**施工的总工程款为324300.44元。朱**到目前为止已直接支付邓**工程款215000元，另邓**认可何国燕2011年12月27日向朱**支取的5000元工程款中其收取了3000元，故该院确认朱**实际支付给邓**的工程款为218000元，朱**仍需支付邓**工程款106300.44元。

二、建**司的责任承担问题，从建**司与朱**签订的《工程安全生产管理责任合同》的内容来看，双方仅有形式上的工程安全生产约定，没有工程具体如何施工、如何验收结算等条款，由建**司向朱**以工程总造价的2.5%收取安全生产、文明施工专项基金，实为管理费，建**司纯是从经济利益的角度出发，利用自己的建筑资质和营业执照有偿提供给无建筑施工资质的朱**，让朱**以项目负责人的形式承接工程，并收取管理费，双方之间实质上是挂靠关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，建**司与朱**签订的《工程安全生产管理责任合同》，无论是以什么形式表现，其协议均是以合法的形式掩盖非法的目的，都是违法的、无效的。工程款问题与建**司、朱**之间的挂靠有必然的因果关系，邓**的诉求实质是农民工问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”，故建**司承担民事责任自属当然，且建**司从挂靠中取得了挂靠利益，为有效地规范建筑市场秩序的立法精神和立法目的，建**司应承担连带清偿责任。建**司经该院依法传票传唤，没有到庭参加诉讼，不影响本案的审理，该院可依法作出缺席判决。据此，原审法院依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年12月25日作出（2014）韶*法民一初字第350号民事判决：一、限朱**于判决生效之日起十日内支付邓**工程款106300.44元；二、仁化县**有限公司对上述工程款承担连带清偿责任。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费2601元，由朱**、仁化县**有限公司共同负担。

朱**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定朱**将第二标段的部分施工工程交给邓**组织人员施工认定事实错误，依法应当予以纠正。从朱**提交的支付单来看，朱**在承包第二标段的工程后仅仅将工程转包给了何**，由何**组织人员施工。后来，何**雇请了邓**具体施工，而非邓**直接从朱**处承接工程。朱**在承包第二标段工程后，转包给了包括何**在内的四人，再由该四人聘请人员具体施工。工程开始时，朱**并不认识邓**。在进行工程结算时，朱**也是与何**等工头结算。因此，为了使实际施工人确认是何**等工头组织施工的，在结算的《支付单》上，朱**要求工头与实际施工人签名。因何**负责的工程是邓**实际施工，何**与邓**均在《支付单》上签名。二、原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人何**，属于严重程序违法。首先，在原审庭审期间，朱**已多次明确表示，邓**并不是直接从朱**处承接工程，其是从何**处承接工程并负责实际施工的。因此，邓**无权直接与朱**结算工程款。但原审法院却对此不予审查，导致了遗漏必须参加诉讼的当事人何**。原审判决因遗漏当事人，应予撤销。其次，邓**是何**所聘请，朱**已将工程款全额支付给了何**，因此朱**无需再向邓**支付任何工程款。三、原审法院在邓**的证据不足以证明其主张的未结算的工程是由邓**施工的情况下，支持了邓**的诉讼请求，违反了“谁主张，谁举证”的举证规则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，首先，邓**必须举证证明存在未验收的工程。但邓**提交的证据并不能证明存在未验收结算的工程。其次，若存在未验收结算的工程，邓**还需举证证明是其具体施工的，但邓**提交的证据不能证明工程是其施工的。再次，朱**只是将工程转包给了包括何**在内的四个工头，并未将工程转包给邓**。但原审法院却要求朱**举证证明存在未验收的工程，也就是要求朱**举证证明邓**的主张成立，严重违反了举证规则。综上所述，原审法院违反基本举证规则，遗漏了必须参加诉讼的当事人，存在严重的程序违法，并导致认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，并判决驳回邓**的诉讼请求。

邓**答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、朱**认为其将工程转包给了何国燕，但何国燕只是朱**的管理人员之一。工程的真正承包人是邓**。原审法院也去现场对工程进行了现场勘验，双方当事人均在勘验结果上签名确认。二、在原审期间，原审法院明确要求朱**让何国燕出庭作证或追加何国燕为第三人，但朱**既未追加何国燕为第三人，也未让何国燕出庭作证。而且，何国燕也从未向朱**主张过权利。三、在工程结算时，是邓**与朱**结算，从未有他人代邓**与朱**结算。四、原审法院在程序上符合法律规定。五、本案实际上是50多个农民工工资的问题，不仅是邓**的承包款问题，朱**的目的是为了拖欠农民工的工资。为了维护农民工的权益，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

建**司未提交任何书面及口头答辩。

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对上诉人朱**的上诉意见，本案争议焦点是：一、原审程序是否违法，是否遗漏必须参加诉讼的当事人。二、邓钢古所提交的证据是否足以认定朱**拖欠其工程款。

一、关于原审程序是否违法，是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。朱**认为其将工程转包给何**，邓**是何**所聘请的实际施工人，因此原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人。但在原审庭审期间，朱**认可其通过何**的介绍认识邓**，并将工程再转包给邓**施工的事实。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，朱**在原审庭审中，明确表示承认其将工程转包给邓**，邓**是工程的实际施工人。因此，应当认定朱**将工程转包给邓**，并由邓**对工程实际施工的事实。至于何**是否应当参加本案诉讼的问题。从朱**的陈述来看，朱**只是通过何**认识邓**后，再将工程转包给邓**施工。可见，何**只是中间人，并未实际参与工程的转包。因此，原审法院未将何**列为本案当事人并不违反法定程序。

二、关于邓*古所提交的证据是否足以认定朱**拖欠其工程款的问题。邓*古在原审期间虽未提交证据证明其与朱**进行了工程结算。但原审期间，原审法院组织朱**与邓*古对未结算的工程进行了现场勘验。朱**对现场勘验的结果并未否认，只是认为不能确认该工程是否是邓*古所施工建设的。但如前所述，建**司将工程转包给朱**后，朱**将工程转包给邓*古实际施工。现邓*古以涉案工程是其施工为由，要求朱**支付拖欠的工程款。若朱**认为涉案工程系第三人施工，其已向第三人支付了工程款，应当提供相应证据予以佐证。但朱**未能提供充分证据证明涉案工程系第三人施工或有第三人向其主张涉案工程工程款的事实。因此，原审法院判决朱**向邓*古支付涉案工程的工程款并无不当，本院予以维持。

综上所述，原**院认定的事实清楚，适用法律正确。朱**的上诉主张不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2601元，由朱**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月八日