广东金**限公司与卢**、佛山**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人卢*新因与被上诉人广东金**限公司（以下简称金本公司）、吴**、原审被告佛山**有限公司（以下简称东**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法乐民初字第451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2011年1月28日，金**司与卢*新签订《建设工程施工合同》及《补充合同》，《补充合同》第四条第2款约定：“每笔工程款都应开具发票，工程发票款按工程造价9.7%税金，由甲方（卢*新）负责，交给三水**筑公司（金**司）。”2011年1月29日，吴**挂靠在金**司名下承包卢*新发包的涉案工程。2011年10月30日，涉案工程通过工程竣工验收。2012年4月21日，卢*新与吴**签订总结算凭证，确认卢*新已支付涉案工程大部分款项，尚欠吴**125000元。2013年6月17日，吴**向卢*新出具《收据》，确认：“今收到卢*新研发车间工程尾款贰万元正。”2013年7月23日，卢*新与金**司签订《协议书》，双方协商由卢*新按工程总造价（3151536元）提取9.7%税金费用交付给金**司，在签订本协议之日起卢*新在三个月内将税款转至金**司帐户，需要经法律途径追讨的一切诉讼等费用由卢*新负责。卢*新于2014年6月13日向金**司支付5万元。金**司因本案支付律师费15000元。

一审法院认为

原审认为，本案争议焦点主要有：1、涉案工程的工程款、税金支付情况；2、涉案工程是否存在延误；3、双方的律师费是否需支付。

关于第一个争议焦点，2011年1月29日，吴**挂靠在金**司名下承包卢**发包的涉案工程，虽然吴**因无建筑施工质资而导致卢**与吴**的建设工程施工合同无效，但涉案工程已竣工验收合格，故金**司及吴**可向卢**请求支付税金及工程款。关于涉案工程是否已结算的问题，2012年4月21日，卢**与吴**签订《总结算凭证》，确认卢**已支付涉案工程大部分款项，尚欠吴**125000元，而且2013年6月17日，吴**还向卢**出具《收据》确认收到尾款2万元，吴**作为挂靠在金**司名下的实际承包人已与卢**结算了工程款，故综合卢**提供的证据来看，卢**已向吴**全额支付了工程款，且卢**也没有证据证明其在签订《总结算凭证》后有超额支付款项给吴**和金**司，原审对金**司诉请卢**支付工程款及卢**诉请金**司返还工程款均不予支持。关于涉案工程的税金问题，卢**在与吴**就工程款结算后，还于2013年7月23日与金**司签订《协议书》，双方协商由卢**按工程总造价（3151536元）提取9.7%税金费用交付给金**司，该协议并不违反法律强制性规定，是双方意思的真实表示，合法有效，故卢**应依约向金**司支付税金305699元。卢**虽对《协议书》的合法有效性有异议，但其在向吴**支付尾款后仍于2014年6月13日向金**司支付5万元，更说明卢**对该协议是认可的，故原审对卢**的辩称不予采纳。由于卢**于2014年6月13日向金**司支付5万元，故卢**实际仍需向金**司支付255699元。关于税金滞纳金的问题，因金**司作为税款的义务缴纳人是应当按期交付税金，其不按期交纳税款造成的违约金损失应由金**司自行承担。对利息的计算，因双方并没有约定，故原审酌情支持从起诉之日即2014年10月11日起至判决确定还款之日止，以尚欠税款费用255699元为基数，按中**银行同期贷款利率计算的利息。

关于第二个争议焦点问题，2011年10月30日，涉案工程通过工程竣工验收，而卢国新与吴**于2012年4月21日签订总结算凭证，确认卢国新已支付涉案工程大部分款项，尚欠第三人125000元，该结算凭证说明了双方对工期事项已达成新的协议，故原审对卢国新诉请金**司支付工程延误违约金不予支持。

关于第三个争议焦点问题，聘请律师进行诉讼并非当事人的必需选择，故律师费的承担问题应依据双方的协议，在本案中卢*新与金**司于2013年7月23日签订《协议书》，双方协商由卢*新按工程总造价（3151536元）提取9.7%税金费用交付给金**司，需要经法律途径追讨的一切诉讼等费用由卢*新负责，而金**司因本案支付律师费15000元，故根据上述协议书，卢*新应向金**司支付律师费15000元。相对而言，卢*新没有此类的约定，故原审对卢*新诉请金**司支付律师费不予支持。金**司诉请东**司承担上述债务，无事实和法律依据，原审不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、卢*新应于判决生效之日起十日内向金**司支付垫付的税金255699元及利息（利息计算如下：以255699元为基数，从2014年10月11日起至本判决确定还款之日止，按中**银行同期一年期贷款利率计算）；二、卢*新应于判决生效之日起十日内向金**司支付律师费15000元；三、驳回金**司的其他诉讼请求；四、驳回卢*新的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18866.64元、反诉费2742.5元，合共21609.14元，由金**司负担15779.64元，由卢*新负担5829.5元。

上诉人诉称

上诉人卢*新不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案的《建设工程施工合同》、《补充合同》及《协议书》是一个整体，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，均应认定无效，关于税金和律师费的约定应当无效，卢*新无须向金**司支付税金和律师费，金**司收取的50000元应作为不当得利返还给卢*新。此外，根据涉案的《挂靠确认书》的约定，卢*新与金**司没有任何权利义务关系，金**司不应向卢*新收取税金。二、卢*新与吴**的结算凭证没有对工期事项达成新的协议。根据涉案的《建设工程施工合同》、《补充合同》约定，工期为220天，每延误一天支付违约金1000元，实际工期386天，延误了166天，依约应付违约金166000元，卢*新主张159000元。综上，请求撤销一审判决，判令金**司返还卢*新不当得利50000元，判决吴**支付卢*新工期延误违约金159000元，一、二审诉讼费由金**司、吴**负担。

上诉人卢*新在二审期间未提供新的证据。

被上诉人辩称

被上诉人金**司答辩称：关于税金和律师费的协议是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，真实有效。卢*新也已经履行了50000元，表示卢*新同意协议书并切实履行。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

被上诉人金**司在二审期间未提供新的证据。

被上诉人吴**答辩称：吴**是金本公司的员工，因本案产生的权利义务不应由吴**承担。卢*新与吴**签订的总结算凭证证明双方对工资工期另行达成协议，故不存在工期延误的问题，卢*新上诉主张延误违约金没有事实依据，请求依法驳回该诉讼请求。

被上诉人吴**在二审期间未提供新的证据。

原审被告东**司同意卢国新的请求意见，并表示不承担本案任何法律责任。

原审被告东**司在二审期间未提供新的证据。

本院查明

经审理，本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院确认原审查明的事实。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、卢**是否应向金**司支付税金和律师费；二、吴**是否应向卢**支付工程延误违约金。

一、关于卢*新是否应向金**司支付税金和律师费的问题

卢*新与吴**挂靠金**司签订的建设工程施工合同约定，涉案工程款应开具发票，且约定所需税款由卢*新负担。因此，双方结算的工程款未包括应纳税款，即开具发票的工程款总额应加上9.7%的税金费用。因此，卢*新应支付该税金费用给金**司。卢*新在已就涉案工程款与吴**进行结算的情况下，仍于2013年7月23日与金**司签订《协议书》，约定由其按工程总造价（3151536元）提取9.7%税金费用交付给金**司，需要经法律途径追讨的一切诉讼等费用由其负责。可见，该协议是双方意思的真实表示，亦不违反法律强制性规定，合法有效。卢*新向吴**支付工程尾款后，仍于2014年6月13日向金**司支付5万元，充分说明卢*新认可上述《协议书》。故卢*新应依约向金**司支付余下的税金及金**司因本案支付的律师费15000元。卢*新关于其无须向金**司支付税金和律师费，金**司收取的50000元应作为不当得利返还给卢*新的主张依据不足，本院不予支持。

二、关于吴**是否应向卢国新支付工程延误违约金的问题

涉案工程已于2011年10月30日通过竣工验收，并未超出涉案《建设工程施工合同》、《补充合同》及《建筑工程施工许可证》约定的竣工工期。且因卢*新与吴**签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》无效无效，卢*新基于该合同约定的施工期限主张吴**付工程延误违约金亦没有依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人卢*新的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8634.83元，由上诉人卢*新负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十四日