严**与佛山市高明区杨和镇建设房产所、广东润**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人严**与被上诉人佛山市高明区杨和镇建设房产所（以下简称杨和镇建设房产所）、广东润**责任公司（以下简称润**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2014）佛明法明民一初字第483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年8月13日公开开庭对本案进行了审理，上诉人严**的委托代理人梁**、被上诉人润**司的委托代理人沈锦填到庭参加了审理，被上诉人杨和镇建设房产所未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：杨和镇建设房产所与润**司于2013年6月28日签订了《高明区某镇市政工程施工承包合同》，约定由润**司承建某镇某围墙工程，合同总价为457119.12元，于2013年9月30日签订了《高明区某镇市政工程施工承包合同》，约定由润**司承建高明大道某段沿线市政项目维修工程，合同总价为680565.59元。杨和镇建设房产所与润**司在两份合同中工程款支付项约定工程完工后一个月内支付工程款40%，余下60%的工程款在工程竣工验收合格后二年内付清（不计利息）。润**司与严*安于2013年7月15日签订《项目经理经济责任制承包合同书》，将某镇某围墙工程发包给严*安，于2013年9月30日签订《项目经理经济责任制承包合同书》，将高明大道某段沿线市政项目维修工程发包给严*安，两份合同第二点利益分配项约定润**司向严*安收取工程结算总造价的4%管理费，第三点财务管理办法项约定业主按工程承包合同支付的备料款、进度款等所有款项都必须用转帐方式汇入润**司指定的银行帐上，润**司扣除严*安按规定应缴部分外，其余一切款项按工程进度支付给严*安。严*安与润**司在第六点人员管理项约定，该工程项目经理定期对工程质安进行检查，严*安支付其工资三千元，由润**司代扣代发。某镇某围墙工程于2013年11月10日竣工，于2013年12月2日验收结算，工程结算造价为496667.95元。高明大道某段沿线市政项目维修工程于2013年12月3日竣工，于2013年12月23日验收结算，工程结算造价为740587.99元。杨和镇建设房产所就两项工程共向润**司支付了530000元工程款，润**司将该530000元中的380000元支付给了严*安。

一审法院认为

原审法院认为：杨和镇建设房产所与润**司在2013年6月28日签订的《高明区某镇市政工程施工承包合同》及2013年9月30日签订的《高明区某镇市政工程施工承包合同》工程款支付项均约定工程完工后一个月内支付工程款40%，余下60%的工程款在工程竣工验收合格后二年内付清（不计利息），而严**与润**司签订的合同约定润**司应在收到工程款后扣除严**应缴部分外再支付给严**，故严**收取工程款的条件亦应遵循润**司和杨和镇建设房产所关于工程款的约定。现杨和镇建设房产所已经就两项工程共向润**司支付了530000元工程款，已超出了两项工程总工程款的40%，故严**要求杨和镇建设房产所支付余下工程款707255.94元的诉讼请求没有事实及法律依据，原审法院不予支持。关于润**司是否应向严**支付工程款150000元的问题，严**与润**司在《项目经理经济责任制承包合同书》中约定严**应收的款项应在扣除工程结算总造价的4%管理费后支付，现因杨和镇建设房产所已经就两项工程共向润**司支付了530000元工程款，故在扣除了该530000元工程款的4%即21200元后，润**司还应向严**支付128800元。关于润**司提出的应扣减工程项目经理工资的问题，润**司认为两项工程应按3000元／月计算8个月工资合共24000元，但因双方约定工程项目经理定期对工程质安进行检查，严**支付其工资三千元，由润**司代扣代发。该3000元系月工资亦或工程总工资性质不明，润**司亦未能提交证据证明其代扣代发了工资，故原审法院对润**司该答辩意见不予采信；至于润**司提出的严**未按约定提交有关技术归档资料的问题，因润**司未提交证据证明是何资料，更未作为具体的诉讼请求提出，故原审法院在本案中不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，作出如下判决：一、润**司应自判决发生法律效力之日起三日内向严**支付工程款128800元；二、驳回严**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12380元因适用简易程序减半收取6190元，由严**负担4952元，由润**司负担1238元。

上诉人诉称

上诉人严**提起上诉称：一、原审判决对严**的第一项诉讼请求，即确认严**是某镇某围墙工程和高明大道某段沿线市政项目维修工程（以下简称涉案工程）的实际施工人并享有工程的全部权益的诉讼请求未作审查，属于漏判，其认定严**不享有涉案工程的全部权益，属于错判。所谓确认严**是涉案工程的实际施工人，意即涉案工程合同虽然是杨和镇建设房产所和润**司签订，但润**司将涉案工程发包给严**，严**独立完成了涉案工程，是符合相关法律规定的实际施工人。所谓享有工程的全部权益，意即涉案工程的工程款应由严**收取，严**可以对工程款主张权利。庭审中，杨和镇建设房产所和润**司对涉案工程是由严**建设的事实均无异议，对工程款应支付给严**也无异议。

二、原审判决严**多承担了涉案工程管理费。严**已收的53万元是分笔收取的，每一笔均由润**司扣除了4%的管理费后再支付给严**的，即该已收部分的管理费严**已付清，严**一审已提供证据证明。因此严**只剩下讼争的15万元中的管理费未支付，润**司答辩中也并没有要求以53万元计算管理费，只是要求支付15万元中的管理费。因此，原审判决严**要支付53万元的4%管理费给润**司错误。

三、因润**司扣押严**的工程款，导致严**未能及时收取工程款，因此润**司应向严**支付延迟支付工程款产生的利息。

综上，请求撤销一审判决，判令支持严**一审的第一、第三项诉讼请求，即确认严**是涉案工程的实际施工人，享有涉案工程的全部权益，润**司立即返还截留的15万元工程款及利息736.88元（依照中**银行同期同类贷款利息从2014年8月22日暂计至2014年9月18日，实际计算至实际支付日）；一、二审诉讼费用由杨和镇建设房产所、润**司负担。

被上诉人辩称

被上诉人润**司答辩称：原审判决合理合法，请求二审法院驳回严**的上诉，维持原判。一、润**司认为严**享有涉案工程的全部收益没有任何事实和法律依据的，因为根据润**司和严**签订的两份合同中第二点利益分配项中的约定，严**的工程所得并非全部工程款，而应是润**司扣除业主支付的工程款的4%的管理费后余下的部分，一审判决合理合法，并非错判。

二、严**认为原审判决其多承担了涉案工程款的管理费没有事实依据。按照严**的说法，本案的诉讼金额应是134167元（530000-380000／（1-4%）u003d134167），最后润粤公司支付给严**的仍是128800元（134167-134167＊4%u003d128800元）。因此原审判决正确，且润粤公司在收到一审判决后于2015年1月19日支付给严**128800元，有网上银行交易电子凭证和收据为证，至此润粤公司已履行完合同约定的义务。

被上诉人杨和镇建设房产所未向本院提交答辩意见。

上诉人严**在二审期间向本院提交了如下证据：

证据一，中**银行金穗借记卡明细对账单；

证据二，户名为“佛山市高明区强力气体供应站”的账户对账单壹份；

证据一、二拟证明润粤公司是在扣除了合同约定的管理费之后才将涉案工程款转账给严**的。

被上**公司对证据一上的三笔款项无法确认；对证据二上摘要为工程款的两笔款项确认是润**司支付给严**的工程款。

被上**公司向本院提交了如下证据：

证据一，中国**上银行电子回单两张；

证据二，中国**子银行回单三张；

证据三，编号分别为7057096、3028774、3028776的收据三张；

证据一至证据三拟证明润**司已向严**支付了38万元的工程款。

证据四，网上银行电子电子交易凭证一张；

证据五，编号为3260258的收据一张；

证据四、五拟证明2015年1月14日润**司向严**支付了128800元。

上诉人严**对上述证据的真实性无异议，但润粤公司向严**支付的工程款已扣除了管理费，严**实际收到的工程款没有收据上写的那么多，应以银行回单上的金额为准。

经审查，润**司对严**提交的证据二、严**对润**司提交的证据一至五的真实性均无异议，且与本案相关，本院予以确认；润**司对严**提交的证据一虽不确认，但该证据与润**司自己提交的证据相互吻合，本院亦予以确认。

本院查明

本院对原审查明的“被**公司将该530000元中的380000元支付给了原告”的事实不予确认外，对其他事实予以确认。

本院另查明：润**司在诉讼前向严**支付的工程款总额为364643元，2015年1月14日本案诉讼中又向严**支付了128800元。

本院认为

本院认为，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕严**的上诉请求进行审理。根据上诉人严**的上诉请求和被上诉人润**司的答辩意见，归纳本案二审的焦点是：一、严**请求确认其为涉案工程的实际施工人的确认之诉是否成立；二、润**司须向严**支付的工程款数额；三、润**司是否应向严**支付欠付工程款的利息及具体数额。

一、关于严**请求确认其为涉案工程的实际施工人的确认之诉是否成立的问题

确认之诉是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉讼。当事人提起确认之诉，必须是民事法律关系处于不明状态，且存在消除该不明状态的必要性，该确认具有独立的法律意义。在本案中，杨和镇建设房产所、润**司均确认涉案工程是由严**施工完成，各方当事人对严**是涉案工程的实际施工人这一法律关系并无争议，因此，严**的该诉讼请求不符合确认之诉的条件，本院不予支持，原审判决不属于漏判。实际上，严**提起的工程款给付之诉中已包含对其是涉案工程的实际施工人的法律关系的确认，原审法院正是以存在该法律关系为前提作出判决，严**无需单独提起确认之诉。

二、关于润**司须向严**支付的工程款数额的问题

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”在本案中，杨和镇建设房产所、润**司均确认涉案工程是由严**完成，润**司将其承包的涉案工程全部转包给没有施工资质的严**个人，属于非法转包，其与严**签订的两份《项目经理经济责任制承包合同书》无效。根据建设工程施工合同司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已竣工验收，严**作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。双方在前述合同第二条利益分配中约定：润**司向严**收取涉案工程结算总造价的4%管理费（包括代缴外出经营税收的个人所得税2.5%），所有管理费用由润**司在建设单位汇入的工程款按进度付款；该工程涉及的除项目外出经营税收证明中的个税外的所有税费及政府有关部门规定收取其他费用均由严**负责。根据严**提交的银行电子回单，润**司在诉讼前向严**支付的工程款为364643元，在诉讼中又向严**支付了128800元，因此润**司还应向严**支付工程款数额为15357元（530000＊（1-4%）-364643-128800元］。原审判决未查明润**司实际支付的工程款，导致重复扣除380000元工程款的管理费，处理错误，本院予以纠正，严**的上诉请求部分有理，本院予以支持。

三、关于润**司是否应向严**支付欠付工程款的利息及具体数额。润**司未按照约定将杨和镇建设房产所支付的工程款足额支付给严**，应支付相应欠付工程款的利息，原审法院对严**的该诉请不予支持不当，本院予以纠正。建设工程施工合同司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有明确约定或者约定不明的”，“建设工程已实际交付的”，交付之日视为应付款之日。在本案中，双方对于工程款的利息计付标准没有明确约定，应以中**银行发布的同期同类贷款利率计付欠付工程款的利息；双方对于付款时间约定不明，对建设工程实际交付时间亦不能确认，本院认为应以两项工程最终验收结算之日即2013年12月23日开始计付利息，严**请求从2014年8月22日开始计付是对其诉讼权利的处分，本院予以准许。润**司应支付的欠付工程款的利息分为两部分计算，一部分是以本案诉讼中支付的128800元为本金，自2014年8月22日至2015年1月14日按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算；另一部分为以尚欠付的15357元为本金，自2014年8月22日至润**司实际支付之日止按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。严**上诉请求超出部分，本院不予支持。

被上诉人杨和镇建设房产所经本院合法传唤无故不到庭应诉，本院依法缺席判决。

综上，原审判决认定事实错误，本院予以纠正，严**的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2014）佛明法明民一初字第483号民事判决第二项；

二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2014）佛明法明民一初字第483号民事判决第一项为：被上诉人广东润**责任公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人严**支付工程款15357元及利息（以128800元为本金，自2014年8月22日起至2015年1月14日，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；以及以15357元为本金，自2014年8月22日起至润**司实际支付之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。）

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12380元，因适用简易程序减半收取6190元，由上诉人严豪安负担5151.12元，由被上诉人**限责任公司负担1038.88元；二审案件受理费348.42元，由上诉人严豪安负担313.28元，由被上诉人**限责任公司负担35.14元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十五日