广东省**总公司、邓**与中**医院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广东省**总公司（以下简称电白建筑公司）、邓**因与被上诉人中**医院建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民一初字第728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2007年9月8日，中**医院作甲方，茂名市电**中山分公司作乙方，签订《中**医院工程建设合同书》约定：工程名称：中**医院门诊楼、住院楼、高级病房、综合楼工程，工程范围：全部土建工程分两期，首期门诊楼、住院楼31123平方米，第二期高级病房4082平方米、综合楼1651平方米，含桩基础工程，不含水电、消防及市政工程；合同总价23591234元，合同还约定了其它事项。

2007年11月28日，中**医院作发包人，茂名市**总公司作承包人，签订《广东省建设工程施工合同》，约定：中**医院将门诊楼、住院楼、高级病房、综合楼的桩基础、土建、不含室内装修、水电、消防及市政工程，以包工包料方式交电白建筑公司施工，工期300天，总价28052020元，工程质量保修期：基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏工程为2年。合同还约定了其它事项。

在履行该合同的过程中，双方产生争议，2008年6月16日，电**公司向中**民法院起诉中**医院、中山**有限公司、袁**（案号：（2008）中法民一初字第450号），中**医院提出反诉。2008年9月24日，广东省中**民法院作出（2008）中法民一初字第450号民事调解书，确认该案电**公司与中**医院、中山**有限公司、袁**、保证人邓**达成的协议，其内容有：一、电**公司与中**医院于2007年11月28日签订的建筑工程施工合同中的关于高级病房、综合楼的部分不再履行，其余工程部分应继续履行；二、中**医院应在2008年9月25日之前（含当日）向电**公司支付1000000元，电**公司应在2008年9月28日之前（含当日）组织工人恢复中**医院工地的施工，同**院应在2008年10月5日之前（含当日）向电**公司支付2500000元；三、电**公司同意以其工程款中的5000000元债权作为其履约保证金，如电**公司在收取了中**医院的上述3500000元无正当理由停止施工（整体不履行本协议约定的义务），中**医院有权要求电**公司立即退回上述3500000元（该款待结算完毕时再作处理），邓**同意对该3500000元的退回承担保证责任，中**医院并有权扣减5000000元履约保证金，但中**医院不得以电**公司的履行瑕疵作为行使本条保证权的理由；四、电**公司同意在复工之日起60天内完成门诊楼及住院楼1-3层（住院楼部分不含外墙），并将上述工程实体交付给中**医院，中**医院应在交付当天向电**公司支付1500000元；电**公司同意在复工之日起120天内完成住院楼余下工程并将工程交付，中**医院应在交付的次日起5日内分次向电**公司支付5000000元；如增加工程量达到按照原施工图确定的全部门诊楼和全部住院楼的工程总量的4%，工期顺延12天，如增加工程量达不到该比例，工期不顺延；五、在结算款金额最终确定之前，中**医院应按照9114004.8元作为未付工程款的数额（该工程款包含原合同包干工程款23688337.8元，和截至本次复工前的增加工程款、补材料差款3500000元）；六、如电**公司迟延交付门诊楼及住院楼1-3层超过7天以上，电**公司应按每天5000元的标准向中**医院支付违约金（该款在结算时一并核算）；因迟延交付住院楼（不含1-3）层超过7天以上，电**公司应按每天5000元的标准向中**医院支付违约金（该款在结算时一并核算）；七、如中**医院未按照本协议支付任何一期进度款超过7天以上，则电**公司可以停止履行双方签订的建筑工程合同，并视为本协议下中**医院欠电**公司的剩余工程款全部到期履行，电**公司可立即要求中**医院对工程进行结算，并立即清付剩余全部工程款及逾期付款期间利息……；八、同**公司对中**医院所负责任承担连带责任，袁**对中**医院所负责任承担连带责任；十、电**公司应在交付门诊楼和住院楼全部土建工程实体之日起6个月内向中**医院提供完整的土建工程部分工程验收资料，并按照有关规定协助办理房屋产权证。

调解书生效后，2008年9月25日，中**医院分别从袁**在农行、工行的账户支付给邓**账户各500000元，共计1000000元。邓**出具收款收据，收到中**医院工程款1000000元。电白建筑公司按期复工。2008年10月5日，邓**出具收款收据，收到中**医院工程款2500000元。

2008年11月25日，中山市**理有限公司出具证明：兹有中**医院工程之门诊楼主体工程和住院楼主体工程在2008年11月25日全部完成并交付。

2009年1月19日，电**公司向法院提出强制执行申请书称：调解书生效后，电**公司已按调解书约定复工，双方也履行调解书第二条，并于2008年12月22日开始拆除同方医院门诊楼外墙排栅，12月31日排栅拆除完毕，交付了门诊楼及住院楼1-3层（住院楼部分不含外墙）工程实体，但中**医院未能在当天向电**公司支付1500000元，拖欠至今超过10天，因此电**公司有权根据调解书第七条规定，停止履行施工合同，并视中**医院欠下的已确认工程余款15614004.8元全部即时到期，并对工程进行结算。鉴于中**医院停止履行民事调解书的付款义务，且未有善意解决迹象，严重影响施工人员岁末薪酬发放，请求对（2008）中法民一初字第450号民事调解书强制执行。当日，中山**民法院发出受理申请执行案件通知书［案件号：（2009）中一法执字第632号］。2009年2月10日，中**医院提出申请执行书称：中**医院与电**公司的工程纠纷经中山市人民法院以（2008）中法民一初字第450号调解书结案，中**医院按调解书支付3500000元工程款，电**公司自2008年9月28日复工后应在60天内即2008年11月26日前交付门诊楼及住院楼1-3层，120天内即2009年1月25日前交付住院楼4-10层，但至今电**公司还不能按调解书要求交楼。同时，按约定，中**医院施工人数应达到50人，现工地基本处于停工状态，属整体不履行约定义务。应按调解书的约定退回3500000元，邓**承担连带责任。要求电**公司立即交付门诊楼及住院楼1-3层，交付住院楼4-10层，电**公司退回3500000元工程款，邓**对此承担连带责任，要求电**公司承担延迟交付门诊楼、住院楼1-3楼的违约金，从2008年11月27日起计至申请日共计76天，每天5000元计380000元，要求电**公司承担延迟交付住院楼4-10楼的违约金，从2008年1月25日起至申请日计17天共计85000元。2009年2月12日，中山**民法院发出受理申请执行案件通知书［案件号：（2009）中一法执字第880号］。2009年8月17日，中**医院提出，为减少损失，要求法院按程序委托有相关资质单位对工程完成状况及工程质量状况进行证据固定，以工程现状交付中**医院，中**医院同意提前支付6500000元工程进度款。经法院多次主持协商调解，2009年10月15日，在中**医院已交纳6500000元到法院账户的情况下，电**公司同意：将在建建筑物在2009年10月23日上午10时交付给中**医院，法院在交接手续完成后，立即支付6500000元给电**公司；由中山**工程公司对该工地的工程量进行核定（含增加工程、已完工工程、未完工工程），把工程款一并结算，对质量问题不作处理，要求方圆建设公司2个月内完成核算。2009年10月23日，在法院主持下，电**公司将在建的中**医院工地交付给中**医院。当日，电**公司中山分公司出具收据，收到中山**民法院交来中**医院的执行款6500000元。2009年12月17日，中**医院提出质量鉴定申请称，中**医院已按现状接收工程，发现该工程存在不少质量问题，此前中**医院已请求法院按程序委托相关资质单位对工程完成状况及工程质量状况进行证据固定，现法院已对工程量委托中介评估，鉴于该工程存在质量问题，为避免日后纠纷，再次申请法院对该工程的质量状况委托有资质的鉴定单位进行质量鉴定，固定证据。2010年3月13日，中山市方**有限公司出具《中**医院门诊楼、住院楼工程已完工项目及变更工程造价报告书》，其内容有：由于双方未能提供属于隐蔽工程（如桩基础、构造柱、圈梁、过梁、挂钢丝、墙墙拉结构钢筋等）的现场施工记录或相关证明材料，且现状工程上述项目均已隐蔽，无法对上述项目的工程造价进行核实，本报告根据门诊楼、住院楼现状已完成工程内容进行核算，已完工项目及变更工程造价18795784.87元。2010年5月24日，中山**民法院作出《关于对中**医院在建工程进行质量鉴定的通知》，决定由原审法院确定鉴定机构对该工程质量问题进行鉴定。2010年5月27日，中山**民法院向电**公司送达《中**医院门诊楼、住院楼工程已完工项目及变更工程造价报告书》及《关于对中**医院在建工程进行质量鉴定的通知》，邓**拒绝签收。2010年7月16日，电**公司出具《不同意质量鉴定的异议书》。2010年10月20日、2010年12月6日，广东安固建筑工程质量司法鉴定所作出《中**医院在建工程部分工程质量鉴定报告》、《中**医院在建工程部分工程质量补充鉴定报告》，列举、补充列举了门诊楼土建工程存在的质量问题、门诊楼未完工程、住院楼土建工程存在的质量问题、住院楼未完工程。2011年6月25日、6月30日、8月18日，中**医院三次发函电**公司，要求电**公司参加中**医院土建工程验收及提供相关验收资料，无果。2011年8月8日，中**医院向中山市板芙建设管理所提出《关于“中**医院”门诊住院楼综合验收的申请报告》，无果。2012年7月3日，茂名市**总公司变更为广东省**总公司。

2013年3月14日，中**医院提出强制执行申请书，要求强制电**公司向中**医院提供由其承建的门诊楼和住院楼完整的土建工程及消防验收资料，强制其协助中**医院办理上述工程及消防验收、协助办理房屋产权证，支付迟延交付门诊楼、住院楼的迟延交付违约金2440000元。同日，中山**民法院出具《受理申请执行案件通知书》［案件号：（2013）中一法执字第2336号］，受理中**医院的执行申请。2013年6月13日，中山**民法院出具（2013）中一法执字第2336-1号《执行裁定书》，以中**医院申请执行事项须经过诉讼程序方能具体确定为由，驳回中**医院的执行申请。2013年7月26日，电**公司起诉中**医院、袁**、中山**有限公司［案件号：（2013）中一法三民一初字第722号］，要求中**医院、袁**、同**公司立即付清剩余工程款9114004.8元及逾期付款利息。2013年7月31日，中**医院向本院提起本案诉讼，请求判令：1、电**公司向中**医院支付迟延交付门诊楼和住院楼土建工程的迟延交付违约金计3015000元（其中迟延交付门诊楼的违约金为1655000元「5000元／天331天」（自2008年11月27日至2009年10月23日）、迟延交付住院楼的违约金为1360000元「5000元／天272天」（自2009年1月25日至2009年10月23日））及其自起诉之日起，直自清偿之日期间的逾期付款利息（按银行同期逾期贷款利率计算）；2、电**公司、邓**共同连带向中**医院退回部分工程款计3500000元元及其自起诉之日起，直至款项全部退回之日止的逾期利息（按银行同期逾期贷款利率计算）；3、电**公司、邓**承担本案诉讼费用。

2013年11月8日，中**医院开业。

一审法院认为

原审法院认为：中**医院与电**公司形成建设工程合同关系，双方应按法律规定和合同约定、调解书的约定履行自己的义务。现双方在履行合同、调解书的过程中产生争议，争议焦点如下：一、涉案的同**院门诊楼及住院楼1-3层（住院楼部分不含外墙）、住院楼其它部分工程分别完成及移交的时间；电**公司是否构成迟延交付工程；迟延交付违约金如何计算。二、电**公司停止施工的理由是否正当；是否构成整体性不履行调解书约定的义务；同**院是否有权要求电**公司与邓**连带退回3500000元。

关于争议焦**，中**医院主张，电**公司于2009年10月23日交付门诊楼、住院楼1-3层及住院楼其它部分，电**公司主张，电**公司于2008年11月25日完成交付了上述工程。对此，电**公司提供了诚**公司出具的证明予以证实。该证明的内容为：兹有中**医院工程之门诊楼主体工程和住院楼主体工程在2008年11月25日全部完成并交付。经审查，该证明存在诸多漏洞：一、该证明内容与电**公司答辩内容不符。电**公司在答辩中称：终止履行施工合同的原因是发包方未支付1500000元工程款，电**公司行使调解书第七条约定的终止履行合同的权利。但根据调解书第四条的约定，支付1500000元工程款是电**公司交付门诊楼及住院楼1-3层后，中**医院要承担的义务，即电**公司答辩状中主张电**公司已于2008年11月25日交付了门诊楼、住院楼1-3层。而该证明称门诊楼主体工程和住院楼主体工程在2008年11月25日全部完成并交付。换言之，电**公司答辩中主张的事实与诚**公司证明的内容互相矛盾；二、与450号调解书的约定不符。450号民事调解书第四条约定：电**公司同意在复工之日起60天内完成门诊楼及住院楼1-3层（住院楼部分不含外墙），并将上述工程实体交付给中**医院，复工之日起120天内完成住院楼余下工程并将工程交付。可见，450号调解书约定交付分二期，即：第一期于2008年11月25日交付门诊楼、住院楼1-3层，第二期于2009年1月25日交付住院楼其它部分；诚**公司的证明内容为一次性交付，即同**院工程之门诊楼主体工程和住院楼主体工程在2008年11月25日全部完成并交付；三、该证明内容与电**公司在强制执行申请书中的陈述不符。电**公司在2009年1月19日的强制执行申请书中称，电**公司于2008年12月22日开始拆除同**院门诊楼外墙排栅，12月31日排栅拆除完毕，交付了门诊楼及住院楼1-3层（住院楼部分不含外墙）工程实体；诚**公司的证明内容与电**公司的陈述内容明显不一致；四、该证明内容与电**公司在中**医院的强制执行申请案件中的表述不符。在该案执行过程中，电**公司于2009年10月15日同意将在建建筑物于2009年10月23日上午10时交付中**医院，言下之意，当时尚未完成建筑；五、该证明内容与法院于2009年10月23日组织争议双方交付中**医院工地的实际情况不符；故该证明内容不足以采信，认定电**公司于2009年10月23日交付同**院门诊楼及住院楼1-3层（住院楼部分不含外墙）、住院楼其它部分工程。因中**医院按450号调解书协议第四条支付1500000元工程款的前提是电**公司于2008年11月26日前完工并交付门诊楼及住院楼1-3层工程，在电**公司未能按时完工并交付该部分实体工程的情况下，电**公司以中**医院未给付1500000元工程款作为停止施工、行使留置权理由的主张不能成立，原审法院不予支持。电**公司迟延交付工程，根据450号调解书第六条的约定［即：如电**公司迟延交付门诊楼及住院楼1-3层超过7天以上，电**公司应按每天5000元的标准向中**医院支付违约金；因迟延交付住院楼（不含1-3）层超过7天以上，电**公司应按每天5000元的标准向中**医院支付违约金］，电**公司应向中**医院支付违约金3015000元［其中迟延交付门诊楼的违约金1655000元（2008年11月27日至2009年10月23日共331天5000元／天），迟延交付住院楼的违约金1360000元（2009年1月25日至2009年10月23日共272天5000元／天）］。

对于第二个争议焦点，电**公司在答辩中已确认终止履行施工合同，其理由是发包方未按《调解书》第四条约定支付1500000元工程款。根据前述第一个焦点的分析，已认定，中**医院支付1500000元工程款的前提是电**公司于2008年11月26日前完工并交付门诊楼及住院楼1-3层工程，电**公司未履行该义务，以此停止施工的理由不能成立。依照450号调解书第三条的约定，中**医院有权要求电**公司立即退回3500000元，邓**同意承担保证责任。故对中**医院要求电**公司、邓**连带退回3500000元的请求予以支持。本案判决生效才确定电**公司支付违约金、电**公司与邓**连带退回3500000元的义务，对中**医院要求从起诉之日起支付上述违约金的利息的请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，判决：一、电**公司应支付中**医院迟延交付工程违约金3015000元；二、电**公司退回中**医院工程款3500000元；上述两项，合计6515000元，于原审判决生效之日起十日内付清；三、邓**对上述第二条电**公司退回中**医院工程款3500000元承担连带责任。如果电**公司、邓**未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费57405元，由电白建筑工程公司负担，于原审判决生效后七日内向原审法院缴纳。

上诉人诉称

宣判后，上诉人电**公司、邓**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据现有的事实与证据，足以证明电**公司已依照（2008）中法民一初字第450号民事调解书的约定履行了相关义务，并不存在违约行为。1.板芙**理公司出具的《证明》，已证实电**公司已于2008年11月25日完成门诊楼和住院楼（1-3层）的主体工程并交付；2.原审判决认定“电**公司于2009年10月23日交付同**院门诊楼及住院楼1-3层、住院楼其他部分工程”亦说明电**公司于2008年11月25日已完成了门诊楼和住院楼（1-3层）的主体工程；3.原审法院认定电**公司于2009年10月23日才向中山同**院交付涉讼工程，于法于理均不符。二、本案纠纷的产生，缘于中山同**院没有按时支付工程款，违反了（2008）中法民一初字第450号民事调解书的约定，责任全在于中山同**院。电**公司于2009年1月19日向中山**民法院申请强制执行，说明了电**公司完成第一期工程后曾经向中山同**院要求支付工程款，但中山同**院拒绝履行调解书约定的义务，电**公司才被迫停止施工并向法院申请强制执行。电**公司向法院申请强制执行的时间为2009年1月19日，距调解书约定的2008年11月25日不足两个月，这一事实说明了电**公司在调解书约定的第一期工程完成后仍然继续施工建设其他工程，但向中山同**院主张工程款时却遭到拒绝，为了减少损失，才终止施工并向法院申请强制执行，因此责任在中山同**院。三、原审法院对违约金承担的认定与计算方法，与（2008）中法民一初字第450号民事调解书不符，违反了法律规定。1.根据调解书第三条的约定，电**公司向中山同**院退回工程款3500000元的条件并不成立，不存在“整体不履行本协议约定的义务”的情形。同时，电**公司并不是无正当理由停止施工，电**公司停止施工的原因是中山同**院不支付工程款。2.原审法院根据调解书第六条的约定，将迟延违约金计算至2009年10月23日止，这不符合客观事实。电**公司已于2008年11月25日交付了第一期工程。退一步而言，就算现有的书证无法完全证实电**公司于2008年11月25日交付的事实，电**公司于2009年1月29日向法院递交了强制执行申请亦提出了交付的意愿及事实，因此将延迟交付的违约金计算至2009年10月23日，是没有法律依据的，于常理不符。3.原审法院判决电**公司承担延期交付的违约责任，另一方面又判令电**公司承担整体不履行义务的违约责任，判决存在双重计算违约金，无故加大了电**公司的责任，且自相矛盾。4.在中山同**院没有充分证据证明其存在损失的情况下，原审法院判决电**公司承担高达6515000元的违约金，明显过高，不符合法律的相关规定。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决，改判驳回中山同**院的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由中山同**院承担。

被上诉人辩称

被上诉人中**医院答辩称：一、本案的证据已充分证明板芙诚诺监理公司所作的《证明》虚假不实，与实际事实不符，故原审判决认定事实清楚，合法有据，电白建筑公司、邓**上诉无理，依法应予驳回。二、本案证据已充分证明电白建筑公司直到2009年10月23日方交付工程，故原审判决电白建筑公司支付逾期交付违约金3015000元，合法有据，判决正确，电白建筑公司、邓**的上诉无理。三、由于电白建筑公司无正当理由于2009年1月份终止履行调解书，根据生效调解书第三条的约定，电白建筑公司应退回已支付的工程款3500000元，故原审判决电白建筑公司退回工程款3500000元合法有据，判决正确。四、原审判决电白建筑公司应支付逾期交付违约金及判决退回工程款3500000元，合法有据，判决正确，电白建筑公司提出原审判决违约责任重复、过重没有理据，不能成立。逾期交付工程违约金与终止履行调解书的退回工程款3500000元的责任系不同违约情形下的不同性质的两种违约责任，故不存在责任重复问题和重复后责任过重的问题。工期延期违约金及停工退回工程款3500000元之违约责任，已系由生效调解书所确定，已具执行效力，而本案实质仅系就调解书约定的责任条件和后果是否具备、成就，是否已具备可以申请执行之执行条件的审判审查，而不同于当事人就普通合同、协议履行争议之审判审查，故电白建筑公司提出的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。

本院二审另查明：中山市方**有限公司于2010年3月13日出具的《中**医院门诊楼、住院楼工程已完工项目及变更工程造价汇总表》载明，中**医院门诊楼、住院楼工程原合同价23591347.93元、中**医院门诊楼未完成项目及变更扣减工程-2478306.55元、中**医院住院楼未完成项目及变更扣减工程-2669563.84元、中**医院门诊楼、住院楼变更及签证增加工程352307.33元、已完工项目及变更工程造价为18795784.87元。

本院认为

本院认为：双方二审争议的焦点为：一、电白建筑公司是否存在迟延交付工程的违约行为以及违约金如何计算；二、同**院是否有权要求电白建筑公司与邓**连带退回3500000元工程款。

关于焦点一：电**公司主张，2008年11月25日完成了门诊楼及住院楼1-3层的主体工程，电**公司提供了诚**公司出具的证明予以证实，并认为其于2009年1月19日申请法院强制执行也可以证明电**公司已完成门诊楼及住院楼1-3层的工程且已交付。对此，本院认为，按照调解书第四条的约定“电**公司应在复工之日起60天内完成门诊楼及住院楼1-3层（住院楼部分不含外墙），并将上述工程实体交付给中**医院，复工之日起120天内完成住院楼余下工程并将工程交付”，而双方均确认电**公司已按调解书约定的复工日期（2008年9月28日）组织工人复工，按此约定，电**公司应当在2008年11月27日前交付门诊楼和住院楼1-3层、于2009年1月25日前交付住院楼余下工程部分。电**公司主张诚**公司的证明内容为交付门诊楼及住院楼1-3层，但诚**公司的证明内容为“门诊楼主体工程和住院楼主体工程在2008年11月25日全部完成并交付”，与电**公司主张的内容相矛盾。此外，电**公司在2009年1月19日的强制执行申请书中称，“2008年12月22日开始拆除同**院门诊楼外墙排栅，12月31日排栅拆除完毕，交付了门诊楼及住院楼1-3层（住院楼部分不含外墙）工程实体”，也与电**公司主张的2008年11月25日完成门诊楼和住院楼1-3层的主体工程相矛盾；另外，电**公司在2009年10月15日的《结案笔录》中，陈述：“同意将现有的在建建筑物在2009年10月23日上午十时交付给中**医院”亦可以证明，在2009年10月15日，该建筑物仍然是“在建”状态，尚未完成施工；在工程造价评估报告书中，也明确反映了电**公司在门诊楼和住院楼的工程中尚有部分项目未完成。尔后，双方是在法院主持下于2009年10月23日在现场办理交接手续。综上分析，原审法院认定电**公司于2009年10月23日交付同**院门诊楼及住院楼1-3层（住院楼部分不含外墙）、住院楼其它部分工程并无不当，本院予以确认。由于电**公司迟延交付工程，已构成违约，依据调解书第六条“电**公司迟延交付门诊楼及住院楼1-3层超过7天以上，电**公司应按每天5000元的标准向中**医院支付违约金；因迟延交付住院楼（不含1-3）层超过7天以上，电**公司应按每天5000元的标准向中**医院支付违约金”的约定，电**公司应当承担相应的违约责任，故原审法院判令电**公司向中**医院支付违约金3015000元正确［迟延交付门诊楼和住院楼1-3层的违约金1655000元（2008年11月27日至2009年10月23日共331天5000元／天），迟延交付住院楼余下工程部分的违约金1360000元（2009年1月25日至2009年10月23日共272天5000元／天）］，本院予以维持。

关于焦点二：根据调解书第三条“电**公司同意以其工程款中的5000000元债权作为其履约保证金，如电**公司在收取了中**医院的上述3500000元无正当理由停止施工（整体不履行本协议约定的义务），中**医院有权要求电**公司立即退回上述3500000元（该款待结算完毕时再作处理），邓**同意对该3500000元的退回承担保证责任，中**医院并有权扣减5000000元履约保证金，但中**医院不得以电**公司的履行瑕疵作为行使本条保证权的理由”的约定，在电**公司收取了中**医院的上述3500000元后，若存在电**公司无正当理由停止施工、整体不履行本协议约定的义务的情形下，且在双方工程款未结算完毕前，则中**医院可以向电**公司、邓**主张退回3500000元工程款。但该条款并没有约定该3500000元可以作为违约金予以扣减，且涉案工程已经双方同意由中山方圆建设工程公司对工程造价进行评估并结算，该3500000元已经在本院的（2015）中中法民一终字第151号民事判决中认定了包含在中**医院已支付的工程款项18074333元中，因此原审法院对中**医院要求电**公司、邓**连带退回3500000元的请求予以支持不当，本院予以纠正。

综上，上诉人电白建筑公司、邓**的上诉有理部分予以采纳，其余本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民一初字第728号民事判决第一项；

二、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民一初字第728号民事判决第二、三项；

三、驳回被上诉人中**医院的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费57405元，由广东省**总公司负担22962元，中**医院负担34443元，广东省**总公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院缴纳其负担部分；二审案件受理费57405元，由广东省**总公司负担22962元，中**医院负担34443元，中**医院应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳其负担部分。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十四日